Table Of ContentALMAN vE TÜRK HUKUK SİSTEMLERİNDE
ARABULUCULUK DÜZENLEMELERİNE
GENEL BAKIş
Av. Muratcan BAYRAKTAR1
1. Giriş
Türk hukuk sistemi Alman hukuk sisteminin izleyicisi ve uygulayıcısı
rolünde olan bir ülke olmasına rağmen, arabuluculuk alanında belirli bir
yapıya ve devamlı gelişen bir sürece sahip değildir. Ancak bu kavramlara
yabancı da değildir. Arabuluculuk Kanunu dışında, Arabuluculuk benze-
ri düzenlemeler Türk hukukunda farklı mevzuatlarda dağınık bir biçim-
de yer almaktadır. Bunun yanında Türk hukukundaki uyuşmazlıkların
çözüm kültüründe Arabuluculuk ve bunun benzeri alternatif ve dostane
uyuşmazlık çözüm yöntemleri devlet yargılamasına nazaran tercih edilen
bir yol olmayıp geri planda tutulmuştur. Bu yöntemler kişilere adalete
erişimin kolaylaştırılması ve ucuzlatılması, böylelikle uyuşmazlıkların
hızlı ve geleceğe yönelik kalıcı çözümler yaratılarak ortadan kaldırılma-
sına kıyasla, hakimlerin yargılama esnasında uygulaması gereken usuli
bir prosedür şeklinde uygulanmış, mahkemelerin iş yükü azaltılarak yar-
gılamanın en hızlı bir biçimde sona ermesi hedefine hizmet etmiştir. Bu
hedef, uyuşmazlık taraflarını aslında hiç de arzulamadıkları sonuçları ka-
bule zorlamaktan, uyuşmazlık çözümünü belirli kurallar dışına çıkarıp,
kişilerin gerçek amaçları doğrultusunda, geleceğe yönelik kalıcı çözümler
vermeyi sağlamamıştır. Bu eğilim Alman medeni yargılamasında da sık
görülen bir durumdur. Bu nedenle alman hukuk sisteminde arabulucu-
luğun ulusal anlamda kabul görmesi uyuşmazlıkların dostane çözümü
konusunda atılan adımların istenildiği gibi sonuç vermemesinin bir yan-
sıması olarak görülebilir.
Yazıda iki hukuk sisteminde yer alan arabuluculuk düzenlemelerinin
genel çerçevede bir karşılaştırılması yapılmıştır. Alman hukukundaki dü-
zenlemelerin incelenmesine daha çok ağırlık verilmiş ve bu sayede alman
hukuk sisteminde, uyuşmazlıkların dostane çözüm yöntemlerinin gelişi-
mi ve geldiği en son nokta ile Türk mevzuatındaki gelişmeler ve mevcut
düzenlemeler hakkında bilgi verilmeye çalışılmıştır.
1 İstanbul Barosu avukatlarından
152 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015
2. ARABULUCULUK
a. Tanım
Latince ikiye bölmek, yarısına bölmek anlamına gelen “mediare” söz-
cüğünden türetilen, Almanca ve İngilizce karşılığı “Mediation” olan Arabu-
luculuk kelimesi, Amerika Birleşik Devletleri’nde kullanılan “to mediate”
fiilinden türetilerek güncel hukuk literatüründe ve uygulamadaki yerini
almıştır. Arabuluculuk, devlet yargısına alternatif olarak uyuşmazlıkların
daha hızlı ve etkili çözümü hususunda alternatif uyuşmazlık çözüm yön-
temleri şemsiyesi altında gelişmiş bir çözüm metodudur. Arabuluculuk
‘un Almanya’da resmi olarak Arabuluculuk Kanunu yürürlüğe girene ka-
dar tanımı yapılmamış, Amerika Birleşik Devletleri hukuk terminolojisin-
de kullanılan, uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisini haiz olmayan
tarafsız üçüncü kişinin, tarafları uyuşmazlıklarını yapıcı ve etkili bir şe-
kilde çözmeleri hususunda teşvik ettiği, serbest katılım esasına dayalı bir
süreç olduğu tanımı benimsenmiştir. Bu tanıma uygun olarak 21 Mayıs
2008 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Arabuluculuk Yönergesi ve 26 Ha-
ziran 2012 tarihli Alman Arabuluculuk Kanunu arabuluculuğu; tarafların
bir veya birden fazla arabulucu yardımı ile uyuşmazlıklarının barışçıl çö-
zümü için çabaladıkları, gizlilik ilkesinin hakim olduğu ve kendine özgü
belirli bir işleyiş yapısına sahip olan bir yöntem olarak tanımlamıştır.
3. ALMAN VE TÜRK HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK
KAVRAMLARININ KARŞILAŞTIRILMASI
Arabuluculuk’ un 1970’li yıllardan beri Amerika Birleşik Devletleri’n-
de başarılı bir şekilde uygulanması alman hukuk doktrininde yer alan
bu konudaki ilk araştırmaların ve raporların temelini oluşturur. Amerika
Birleşik Devletleri’ndeki gelişimi ve akabinde dünya geneline uygulama
anlamında yayılmaya başlamasına kadar geçen sürede Arabuluculuk Al-
manya’da sadece sosyologların, kriminologların, çok az sayıda hakim ve
hukukçunun ilgilendiği bir alan olmaktan ibaretti. Bir çok sayıda alman
hukuk kitabı ve makale aslında Arabuluculuk’ un başta Amerika olmak
üzere, dünya genelindeki gelişim tarihini ve uygulamasını anlatan bilimsel
eserler olmaktan öteye geçemiyordu. Uzun bir süre resmi bir Arabulucu-
luk Kanunu’na sahip olmasa da, alman hukuk sisteminde bir çok alanda
uyuşmazlıkların dostane ve barışçıl bir şekilde çözümlenebilmesinin ola-
naklı kılınması için hukuki düzenlemeler mevcut olmuştur. Bu “Arabu-
luculuk benzeri” düzenlemeler sadece hukuki ihtilaflar üzerinde uygula-
ma alanı bulmuyordu. Bu alan dışında, özellikle 1990’lı yılların başından
beri okullarda kullanılan en bilindik uyuşmazlık çözme metotlarından
biri olan bu düzenlemelerin asıl gayesi, öğrenci ve öğretmen arasındaki
iletişimi ve işbirliğini geliştirmek ve teşvik etmekti. Arabuluculuk benzeri
Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 153
olarak adlandırabileceğimiz bu yöntemde pedagoglar, öğretmenler ve öğ-
renciler meydana gelen okul içi sorunlarda arabulucu olarak görev yap-
makta ve sorunların çözümüne katkıda bulunmaktalardı. Bundan daha
önce çocuk suçları yasası (Jugendkriminlarecht) kapsamında fail-mağdur
uzlaşması (Täter-Opfer-Ausgleich) gibi pilot programlar geliştirilmiştir.2
Bu pilot programın başarılı bir şekilde sona ermesinden sonra çocuk suç-
lular için özel bir tedbir uygulaması olarak fail-mağdur uzlaşması Çocuk
Mahkemeleri Kanunu kapsamına alınmıştır. Bu şekilde savcılık makamı
çocuk yaştaki suçluların mağduruyla uzlaşmak ve barışmak için ciddi bir
çaba sarf ettiği kanısına varırsa, kanunda öngörülen ağır cezai yaptırımla-
rı uygulamaktan sarfınazar edebilir.3
Alternatif ve dostane çözüm yöntemlerinin kullanımının Almanya’da
yayılması ile birlikte, Arabuluculuk için özel eğitim merkezlerinin kurul-
ması da ivme kazanmıştır. Sayıları artan arabulucular ile birlikte Ara-
buluculuk yöntemi bir çok meslek grubunda ve alanında özellikle ticari
alanlarda tercih edilmeye ve bu yüzden özel bir hizmet olarak sunulmaya
başlanmıştır. Zaman içerisinde bir çok ticari firma sözleşmelerine Arabu-
luculuk klozunu da eklemeye başlamış, işveren ve işçi arasındaki uyuş-
mazlıkları evleviyetle Arabuluculuk yöntemiyle çözmeyi hükme bağlamış-
tır.4 Yukarıda açıklandığı gibi, bu alanda, arabuluculuğun uyuşmazlıkları
çözmek için tercih edilen bir yöntem olmasının altında yatan sebep, hem
arabuluculuğun gizli ve güvenli bir süreç olması hem de söz konusu fir-
maların ticari sırlarının açığa çıkmasını, aleniyet kazanmasını istememe-
leridir.5 Bu yeni uyuşmazlık çözüm konsepti, 1996 yılının Ekim ayında
Almanya’nın Hessen eyaletinde bulunan Kassel şehrinde kurulan ve ağır-
lıklı olarak hukukçular, psikologlar, sosyal bilimciler ve ekonomistlerden
oluşan üyeleriyle, hedefi her şeyden önce tüm alman şirketlerinde, orga-
nizasyonlarında arabuluculuğu geleneksel yargı sistemine alternatif bir
uyuşmazlık metodu olarak tanıtmak ve yaygınlaştırmak olan “Ekonomi
Ve İş Dünyasında Alman Arabuluculuk Birliği” (BMWA- Bundesverband
Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt) tarafından desteklenmiştir.6
01.01.2000 tarihinde yürürlüğe giren Alman Medeni Usul Kanunu’nun
Uygulanması Hakkında Kanun7 (EGZPO) ile birlikte kanun koyucu an-
laşmazlık taraflarının serbestçe çözüm usulünü Arabuluculuk olarak be-
2 Fail-Mağdur uzlaşması sadece çocuk suçları yasası kapsamında çocukların tabi olduğu bir
düzenleme değil, aynı zamanda yetişkinler için de uygulanmış bir yöntemdir.
3 Hoffmann, „Mediation in Germany and United States, A Comparison“, S. 530.
4 Hopt/Steffek, „Mediation: Principles and Regulation in Comparative Perspective“, S. 528.
5 Hoffmann, „Mediation in Germany and United States, A Comparison“, S. 521.
6 http://www.bmwa-deutschland.de/index.php/de/bmwa.html.
7 Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozeßordnung, Bundan sonra “EGZPO” olarak
belirtilecektir.
154 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015
lirleyebildiği bu alanı daraltmıştır. Söz konusu kanunun § 15 a maddesi
eyaletlere, arabuluculuğu yargı organının himayesi altında uygulanmasını
şart koşmaktadır. Bu maddeye göre belirli hukuki durumlarda taraflar
mahkemeye gitmeden önce dostane çözüm yoluna gitmek zorundadırlar.
Ayrıca taraflar arasındaki uyuşmazlık buna müsait olmalıdır. Başka bir
ifadeyle mevcut uyuşmazlık madde metnindeki tahdidi olarak tanımlanan
durumlardan birini karşılamalıdır. § 15 a maddesinin 1. fıkrasının 1 ile
4 no’ lu bentleri arasında tanımlanan durumlarda taraflar zorunlu olarak
uzlaşma yoluna gideceklerdir. Bu durumlar:
• Sulh Hukuk Mahkemeleri önünde görülecek olan ve değeri 750 € ‘yu
aşmayan malvarlığı ile ilgili uyuşmazlıklar,
• Komşuluk Hukukundan doğan uyuşmazlıklar,
• Kişinin Şeref ve Haysiyetinin zedelenmesine ilişkin uyuşmazlıklar
(basın ve medya aracılığıyla gerçekleşen zararlar hariç),
• Eşit Muamele Kanunu’nun 3. Maddesinde yer alan hususlarla ilgi-
li uyuşmazlıklardır. Ayrıca bu zorunlu uzlaşma ve dostane çözüm
Eyalet Adalet Bakanlığı tarafından yetkilendirilen ve belirtilen birim
aracılığıyla gerçekleştirilecektir.
Söz konusu maddede yer alan bütün bu sınırlamalarından anlaşılan
odur ki, bu süreçte taraflar aracılığıyla zorunlu olarak uygulanacak olan
dostane çözüm veya Arabuluculuk metotlarının anlaşmazlıkların etkili ve
verimli bir şekilde çözümü için bir araç olmaktan daha çok, adeta bir
filtre görevi gördüğüdür. Bu yüzden söz konusu § 15 a düzenlemesinin
aslında mahkemelerin iş yükünü azaltmaktan başka bir işlevi olmayan
bir düzenleme olduğunu söylemenin yanlış olmayacağı kanaatindeyiz. Ka-
nun koyucu bu düzenlemede Arabuluculuk ya da herhangi bir mahke-
me dışı uyuşmazlık çözüm metodu öngörmemiştir. Bir kesim kanunun
maddesinin ruhundan kanun koyucunun arabuluculuğu kastettiği, kanu-
nun hedeflediği amacın da yine buna işaret ettiğini dile getirmektedir. Bu
düzenlemenin amacının aslında tüm kanuni düzenlemelerin hedeflediği
gibi mahkemelerin yükünün hafiflemesi ve dolayısıyla adaletin kişiler için
hızlı ve adil bir şekilde işlemesi ideallerine hizmet ettiğini varsayarsak,
mevcut düzenlemede kastedilen yöntemin Arabuluculuk yöntemi olduğu
söylenebilir.8 Bu yüzden, zorunlu olarak uygulanması gereken bu dostane
çözüm yolu yada zorunlu uzlaşma adı altındaki sürecin çoğu yazar tara-
fından aslında Arabuluculuk uygulamasının bir türevi olarak görüldüğü
gözlemlenmektedir. Burada asıl tartışılması gereken nokta süreçlerin iş-
leyiş benzerliklerinden ve nihai amacından çok, bu sürece tarafların ka-
tılımı anındaki iradeleridir. Arabuluculuk tarafların gönüllülük esasına
8 Werner, „Außergerichtliche Streitbeilegung nach § 15a EGZPO durch Mediation?“, S. 12.
Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 155
dayanan ve serbestçe aralarında belirledikleri kurallara göre işleyen, ta-
rafsız bir üçüncü kişinin teşviki ve yardımıyla ileriye dönük etkili ve kalıcı
çözümü için çaba sarf ettikleri bir yoldur. Halbuki, işleyişi uyuşmazlığın
tarafları için bazı zorunluluklara bağlanmış bir dostane çözüm yöntemini
Arabuluculuk olarak değerlendirmek mümkün olmamalıdır. Kanımızca,
kanun koyucu bu yöntemlere Arabuluculuk metodunun dahil olduğunu
belirtmek isteseydi bunu diğer kanun maddelerinde yaptığı gibi açıkça
ifade etmekten kaçınmazdı.9
Federal eyaletler § 15 a EGZPO maddesi doğrultusunda, eyalet kanun-
larında tarafların belirli alanlarda zorunlu uzlaşması müessesesini içeren
konunun düzenlemesi hususunda görevlendirilmişlerdir. Bu düzenleme
ise ilk olarak Almanya’da Bavyera eyaletinde Bavyera eyaleti Uzlaşma Ka-
nunu kapsamında uygulanmıştır.10 Bu Kanun ise daha sonra Baden Würt-
temberg Uzlaşma Kanunu ile birlikte Türk Arabuluculuk Kanunu için
model kanun teşkil edecektir.11 Uygulamada, federal devletlerin bu hük-
mü kendi eyalet kanunlarına entegre etme sürecinde birtakım problemler
yaşanmıştır. Alman hukuk sisteminde her eyaletin ulusal kanunları ken-
di iç hukuklarına entegre etme ve uygulama zorunluluğu bulunmadığın-
dan dolayı bu kanunu uygulayan ve uygulamayan ya da henüz yürürlüğe
sokmayan farklı eyaletlerde ikamet eden taraflar arasında meydana gelen
uyuşmazlıklarda sorunlar çıkmaktadır. Her şeyden önce bu kanunu uy-
gulayan bir eyalette mukim bir kişi, bu kanunun uygulanmadığı diğer bir
eyalette mukim diğer bir kişiye göre dezavantajlı durumda kalabilecektir.
Ayrıca zorunlu uzlaşma müessesesinin değeri 750 €’ yu aşmayan malvar-
lığına ilişkin davalarda çok fazla tercih edilmediği gözlemlenmiştir. Söz
konusu maddenin 2. Fıkrasının 5. Bendinde yer alan istisnai hükme göre
tarafların ilk olarak iddialarını mahkeme ilamı aracılığıyla karşı tarafa
iletmişlerse diğer bir deyişle dava açılmışsa, zorunlu uzlaşma hükmü-
nün dışında kalacaklardır. Alman doktrininde kimi yazarlara göre § 15
a EGZPO ile kanun koyucu her ne kadar yargı organının hizmetlerinin
daha tasarruflu bir şekilde kullanılmasını hedeflese de ise de, bu hedefe
tarafları bir uzlaşma diyaloğuna kanun hükmüyle zorlamak ile ulaşılama-
yacaktır.12 Kimilerine göre ise de uzlaşma sürecine zorunlu katılım ya da
tarafların gönüllü katılımının benimsendiği Arabuluculuk süreci arasında
sonuç bakımından bir fark olmayacağı gibi sürecin başarılı bir şekilde
sonlanma ihtimali de çok yüksek değildir.13
9 Bknz. § 278 a ZPO, http://dejure.org/gesetze/ZPO/278a.html
10 Greger, „Abschlussbericht zum Forschungsprojekt, Außergerichtliche Streitbeilegung
in Bayern“, S. 4.
11 T.C Başbakanlık Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü, Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu Tasarısı, S.3.
12 Herzog/Hennig, „Mediation, Aufbruch in eine neue Streitkultur“, S.935.
13 Werner, „Außergerichtliche Streitbeilegung nach § 15a EGZPO durch Mediation?“, S. 13.
156 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015
Uyuşmazlıkların dostane çözümü alanında diğer bir kanuni düzenleme
ise Alman Medeni Usul Kanunu’nda14 yer alan § 278/5’ in 2. cümlesidir.
Bu düzenleme “mahkeme bağlantılı” (Gerichtsnahe Mediation) Arabulu-
culuk olarak da adlandırılmaktadır. Bu nitelendirme Alman Arabulucu-
luk Kanunu Tasarı metninin birinci maddesinde tanımlanmıştır. Buna
göre Arabuluculuk, mahkeme dışı ve mahkeme içinde de uygulanabildiği
gibi muhakemenin devamı esnasında karar verilebilen ancak mevcut mu-
hakeme dışında da uygulanabilen bir yöntemdir. Bu düzenleme ile de,
öncekiler gibi mahkemelerdeki iş gücünün değişmeyen artışının hafifle-
tilmesi hedeflenmiştir.15 Söz konusu düzenlemeye göre hakim taraflara
uşmazlıklarının mahkeme dışı çözüm yöntemleri ile çözmeleri hususun-
da öneride bulunabilecektir. Bu durum daha önce açıklanan zorunlu uz-
laşma yöntemi ile (§ 15 a EGZPO) kıyaslanırsa, uyuşmazlık tarafları için
bu yöntemin zorunlu bir yol olarak seçilmediği, onlar için seçimlik bir
hak olduğu anlaşılacaktır. Burada taraflar hakimin önerisiyle hukuken
bağlı değillerdir. Bu öneriyi yapıp yapmamak hakimin değerlendirmesine
bırakılmıştır. Hakim tarafları yaptığı önerinin kabul edilmesi hususunda
zorlayamaz, zorlayıcı beyanlarda da bulunamaz. İş Mahkemeleri Kanu-
nu’nun 54 a maddesinde de § 278/5 ZPO’ ya uyan bir düzenleme mevcut-
tur. Hükme göre mahkeme taraflara uyuşmazlıklarını Arabuluculuk veya
diğer bir çözüm metodunu ile çözmeleri konusunda öneride bulunabi-
lecektir. Tarafların uyuşmazlıklarının çözümü hususunda bu yollardan
biri ile devam etmek istemeleri ve buna kara vermeleri halinde mahkeme
duruşmalara ara verir. 2010 yılında iş mahkemelerinde görülmekte olan
davaların %58,9’ u ilk celsede, % 40,8 ‘i ise istinaf mahkemesi sürecinde
söz konusu maddeye dayanarak Arabuluculuk yöntemi ile çözüme kavuş-
muştur.16 Yine § 15 a EGZPO’ ya kıyasla burada Arabuluculuk yöntemi-
nin kullanılabileceği durumlar sınırlı sayıda belirtilmemiş, kanun koyucu
taraflara ve hakime bu konuda bir boşluk bırakılmıştır. Daha açık ifade
etmek gerekirse, kanun mahkeme dışı çözüm yöntemlerine uygun “uyuş-
mazlık” tanımlaması yapmaktan kaçınmıştır ki, bu uygulanması teşvik
edilen yöntemlerin doğasına ve amacına daha uygun düşmüştür. Burada
ilk aşamada beklenen, tarafların uyuşmazlığın Arabuluculuk yöntemi ile
çözümü hususu konusunda ortak iradelerinin varlığıdır. Yani; tarafların,
uyuşmazlığın çözümü için mahkeme yerine mahkeme dışı bir çözüm yön-
temi olan arabuluculuğu denedikleri takdirde beklentilerinin karşılanabi-
leceklerini düşünmeleri ve bu konuda ortak iradeye sahip olmalarıdır. Bu
konuda diğer bir görüş ise, tarafların ortak iradelerinin yanı sıra, mevcut
14 (Bundan sonra “ZPO” olarak belirtilecektir)
15 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozessrechts, Bundestagsdrucksache
14/4722, S. 62.
16 Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.8, 2010.
Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 157
uyuşmazlığın Arabuluculuk ile çözüme uygun olup olmadığının yaşamın
olağan akışına ve ait olduğu hukuk dalına göre değerlendirilmesinden
sonra belirlenmesini gerektiği görüşündedir.17 Bütün bu ikilem içeren so-
runları ortadan kaldırmak için ise bir Arabuluculuk Kanunu’nun mevcu-
diyeti zorunlu hale gelmiştir.
4. ARABULUCULUKTA ÜÇ ÖNEMLİ BAŞLIK – GİZLİLİK, İCRA
EDİLEBİLİRLİK VE ZAMANAŞIMI
a. Gizlilik
Gizlilik, yukarıda değinildiği gibi arabuluculuğun en önemli yapı taş-
larından biridir. Gizlilik ilkesi süreç içerisinde hem taraflar için, hem de
süreci yöneten arabulucu için de sonuç doğurmaktadır. Gizlilik kuralı ge-
nel olarak, Arabuluculuk sürecinde açıklanan bilgilerin süreç sonrasında
aleniyet kazanamamasıdır. Bu özellikle arabuluculuğu kural olarak aleni
olan devlet yargısından ayıran bir özelliktir ve süreç içerisinde ortaya koy-
dukları ticari sırlarının açığa çıkmasını istemeyen uyuşmazlık tarafları
açısından çok önemli bir güvencedir. Arabuluculuk sürecinde uyuşmazlık
taraflarınca ortaya konulan bilgilerin gizliliği teminat altına alınabildiği
takdirde süreçten en iyi verim alınabilecektir.18 Temel düşünce, Arabu-
luculuk sürecine katılan ve uyuşmazlığın çözümü için taktiksel bir bakış
açısı gütmeden gerekli tüm bilgilerini açıklayan tarafın, bu bilgilerin daha
sonra aleyhine olacak şekilde kullanılmasından dolayı zarara uğrama-
ması gerektiğidir. Bunun yanında gönüllülük ve şahsi sorumluluk ( Fre-
iwilligkeit und Eigenverantwortlichkeit) kavramları üzerine kurulu olan
Arabuluculuk siteminde kural olarak süreç esnasında açıklanan bilgilerin
daha sonraki aşamalarda kullanılabileceğinin kabul edilmesi bu sürecin
dokusuna aykırılık teşkil etmemektedir. Taraflar gizlilik kuralının aksini
kararlaştırmadıkları sürece süreç içerisinde açıklanan bilgiler ve belgeler
daha sonraki aşamalarda kullanılabilecektir. 19
Alman Arabuluculuk Kanunu § 4’ e göre arabulucu ve arabulucunun
yardımcıları dışında uyuşmazlık tarafları için kanundan doğan herhangi
bir sır saklama yükümlülüğü yoktur. Dolayısı ile gizliliğin teminat altına
alınması sadece taraflar aracılığıyla olmaktadır. Bu hususta kanunun ya-
pım aşamasında her ne kadar parlamentoda taraflar için de aynı şekilde
bir susma ve sır saklama yükümlülüğü önerilmiş olsa da bu öneri taraf
inisiyatiflerinin ve iradelerinin belirleyici olması özelliğini (Privatautono-
mie der Parteien) zedeleyeceği için reddedilmiştir.20 Maddenin devamın-
17 Duve, „Brauchen wir ein Recht der Mediation?“, S. 8.
18 Graf-Schlicker, S.85.
19 Horstmeier, Umsetzung der Mediationsrichtlinie durch ein neues Mediationsgesetz, der
große Wurf für die Mediation?, S.2.
20 Bundestags Drucksache 17/5496, S. 3.
158 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015
da arabulucular için, sona eren Arabuluculuk sürecini takip eden yargı
sürecinde kamu hukukundan mütevellit “zorunlu tanıklık” müessesesi
(Aussagepflicht) düzenlenmiştir. Bu yüzden aynı maddede düzenlenen sır
saklama yükümlülüğünü ( Verschwiegenheitspflicht) lex specialis olarak
uygulamak gerekir. Bunun anlamı § 383/1 Nr. 6 ZPO düzenlemesi bü-
tün arabulucular için uygulama alanı bulur. Tanıklıktan kaçınma hakkını
düzenleyen maddenin 6. Fıkrasına göre, söz konusu hak, arabulucula-
ra, Arabuluculuk kanunu ve mesleğinin doğası gereği tanınmıştır. Alman
kanun koyucunun söz konusu yasaklar ile ilgili düzenlemelerinin aksine
Türk Arabuluculuk Kanunu’nun 5. Maddesinde Arabuluculuk sürecinde
yer alanlar hakkında, yani taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katı-
lanlar da dahil olmak üzere (taraf vekilleri gibi) özel olarak “beyan ve
bilgilerin kullanılamaması ve bunlar hakkında tanıklık yapma yasağı” dü-
zenlemesi yer almaktadır. Bu durum yukarıda bahsedilen arabuluculukta
taraf inisiyatiflerinin ve iradelerinin belirleyici olması özelliğini zedeleyen
bir durumdur. Bu düzenlemedeki düşünce ise uyuşmazlık taraflarının,
arabulucunun ve sürece katılan diğer 3. Kişilerin bu kanuni sınırlama
sayesinde, mevcut uyuşmazlığın etraflıca ve ayrıntılı bir şekilde tartı-
şabilmesi ve sürecin başarısızlıkla sona ermesi halinde, devam etmesi
muhtemel diğer mahkeme veya tahkim gibi süreçlerde bu bilgilerin aley-
he kullanılamayacağından emin olmalarıdır ve bu yüzden Arabuluculuk
sürecine katılımında ikilem yaşamamalarıdır. Ancak birtakım yasaklar
ile bireylerin hak arama hürriyetinin sınırlandırılmasından öteye geçeme-
yen bu durum, yukarıda bahsedildiği gibi arabuluculuğun doğasına ters
düşmektedir.
Bu sebeple alman kanun koyucunun gizliliğin teminatının sağlanması-
nı tarafların inisiyatifine bırakması olumlu bir gelişmedir. Yasakların ve
sınırlamaların olduğu bir kanun arabuluculuğun geleceği ve gelişme sü-
reci açısından tehlike doğuracaktır. Örnek verecek olursak, uyuşmazlık
taraflarından biri aslında uyuşmazlığın çözümü açısından kendi aleyhine
olan bilgileri ve belgeleri Arabuluculuk sürecinde ortaya koyabilecek ve
arabuluculuğun başarısızlıkla sonuçlanması halinde devam etmesi muh-
temel diğer süreçlerde ( devlet yargısı, tahkim vb. ) bu bilgi ve belgelerin
bu sayede kullanılabilmesini ve öne sürülebilmesini bloke ederek, alman
doktrininde “Flucht in die Mediation” yani “arabuluculuğa kaçış” olarak
adlandırılan durumun oluşmasına sebebiyet verecektir.21
b. İcra Edilebilirlik
Avrupa Arabuluculuk Yönergesinin üye devletler için şart koştuğu yü-
kümlülüklerden bir tanesi de, Arabuluculuk süreci sonunda taraflarca
21 Schekahn, S.56.
Alman Ve Türk Hukuk Sistemlerinde • Av. M. BAYRAKTAR 159
düzenlenen Arabuluculuk anlaşmasının icra edilebilirliği için gerekli hu-
kuki düzenlemenin yapılmasıdır. düzenlenmesidir. Bunun için ön şart
Arabuluculuk anlaşmasının icra-i kabiliyeti haiz olması ve hukuka aykırı
olmamasıdır. Bunun için Alman Hukuk Muhakemesi yasasında var olan
§ 796’ ya yeni bir “d” bendi eklemek, dolayısı ile § 794 d’ yi de yeniden
düzenleme ihtiyacı gündeme gelmiştir. Söz konusu düzenlemede genel
olarak § 796 d ZPO Arabuluculuk sürecine katılan uyuşmazlık tarafları-
nın yazılı düzenledikleri Arabuluculuk anlaşmalarının veya tarafların açık
bir şekilde onayını içeren irade beyanlarının direk olarak icra edilebile-
ceğini düzenlemekteydi. Böylelikle Arabuluculuk Kanunu’na bir madde
daha eklenerek taraflara süreç sonunda varılan anlaşmanın direk olarak
icra edilebilmesi anlamında kolaylık sağlanmış olacaktı.22 Ancak bu dü-
zenleme icra edilebilirlik konusunda hali hazırda var olan maddelerin
yeterli olacağı, bu konuda en baştan yeni bir düzenleme yapılmasına bu
yüzden bir ihtiyaç olmadığı düşüncesi ile reddedilmiştir. Mevcut düzen-
lemelerden olan § 794 ZPO ‘nun 1. fıkrasına göre Arabuluculuk23 anlaş-
ması kendi başına icra edilebilirlik vasfını haiz olmadığından tarafların
bu anlaşmayı ancak noter aracılığıyla (§ 794 / 1 Nr. 5 ZPO) ya da avukat
aracılığıyla yapılan uzlaşma tutanağının sulh hukuk mahkemesine sunul-
ması ve mahkemenin bu tutanağı onaylaması ile icra edilebilir hale getire-
bileceklerdir. Noter seçeneğinde, taraflar Arabuluculuk anlaşmasını noter
marifeti ile tespit ettirip direk § 794 / 1 Nr. 5 ZPO’ ya göre icra edilebilir
hale getirebilirler. Bu iki yol karşılaştırıldığında noter marifetiyle cebri
icra yolunun sağlanması diğer yoldan (avukat aracılığıyla yapılan uzlaş-
ma tutanağının sulh hukuk mahkemesine sunulup onaylatılması) daha
az masraflıdır. Çünkü devreye taraf vekillerinin girmesi verilen hizmetten
dolayı avukatlık hizmeti ücreti gündeme gelecektir.
c. Zamanaşımı
Avrupa Arabuluculuk Yönergesi zamanaşımı konusu § 8’ de düzenle-
miştir. Bu düzenlemeye göre üye devletler iç hukuklarında Arabuluculuk
süreci esnasında zamanaşımı süresinin işlemeyeceği kuralının düzenle-
mesini yapacaklardır.24 Bunun anlamı Arabuluculuk sürecine katılan ki-
şilerin, süreç devam ederken zamanaşımı sürelerinin dolması sebebiyle,
mevcut uyuşmazlıklarını tahkim veya devlet yargısına taşıyamamaları du-
rumunu önlemektir. Kanun koyucu, Alman Medeni Kanunu § 203’ün bi-
rinci cümlesindeki (§ 203 Satz 1 BGB) zamanaşımı ile ilgili düzenlemenin
22 Bundestags Drucksache 17/5335, S. 21. , Schekahn, S.56.
23 Burada bahsedilen Alman Arabuluculuk Kanunu’nda düzenlenen mahkeme dışı
Arabuluculuk’tur (außergerichtliche Mediation). Mahkeme içi Arabuluculuk
(gerichtsinterne Mediation) sonunda varılan anlaşma ise § 794 Abs.1 Nr.1 ZPO’ ya göre
direk olarak icra edilebilirlik özelliğini haiz bir anlaşmadır.
24 Horstmeier, S. 4.
160 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 89 • Sayı: 4 • Yıl: 2015
yeterli olduğu düşüncesi ile Alman Arabuluculuk Kanunu’nda bu konuda
ek bir düzenleme yapmaya gerek duymamıştır. § 203 BGB’ nin ilk cüm-
lesindeki düzenlemeye göre alacaklı ve borçlu arasında bir hakka veya o
hak üzerindeki durumlara dayanarak devam eden süreçlerde zamanaşı-
mı süreleri işlememektedir. Kanun’un gerekçe metninde ise arabuluculu-
ğun da bu süreçlerden biri olduğu belirtilmiştir.25 Bu düzenleme ile taraf-
ların Arabuluculuk sürecindeki oturumlar esnasında üzerlerinde zaman
baskısını hissetmemeleri, daha önce almış oldukları kararlar üzerinde
etraflıca tekrar düşünmeleri sağlanmak istenmiş ve böylelikle sürecin de-
vam edip etmemesine daha taraflarca daha sağlıklı bir şekilde karar veri-
lebileceği varsayılmıştır. Ancak zamanaşımının durması ve devam etmesi
hususunda doktrinde görüş ayrılıkları mevcuttur. Taraflardan biri, diğer
tarafa uyuşmazlıklarını Arabuluculuk yöntemi ile çözmeyi önerirse ve di-
ğer taraf bu öneriyi değerlendireceğini ve kararını paylaşacağını ima eden
bir davranışta bulunursa, § 203 BGB’ ye göre zamanaşımının işlemesi o
anda duracaktır. Tarafların arasında geçen Arabuluculuk görüşmelerinin
zamanaşımının işlemesini önleyici etkisi temellerini yine bu maddede bul-
maktadır. Söz konusu “görüşme” ya da “ima eden bir davranışta bulun-
ma” eylemleri zamanaşımı konusunu düzenleyen § 203 BGB’ nin kapsa-
mında ele alınan “süreçlerden” sayılmaktadırlar.26 Ancak burada taraflar
arasındaki Arabuluculuk görüşmelerinin maddedeki tanımından farklı
olarak, gerçek süreçten önceki bir “hazırlık süreci” olarak tanımlanması
durumunda bunun zamanaşımına etkisi ne olacaktır? Avrupa Arabulucu-
luk Yönergesi § 2/1‘ e göre tarafların Arabuluculuk metodunu kullanma
hususunda anlaşmaları anında, Arabuluculuk sürecinin başlayacağı ve
bu yüzden de zamanaşımının işlemesini önleyici etkinin işte tam bu anda
devreye gireceği düşünülebilir. Bu durumda taraflardan birinin açıkça ve
doğrudan diğer tarafın yaptığı Arabuluculuk önerisini reddetmesi halinde
önleyici etki ortadan kalkacak ve zamanaşımı yeniden işlemeye devam
edecektir. Eğer taraflar Arabuluculuk oturumlarına belirli bir süre ara
verip Arabuluculuk metodu ile devam edip etmeyecekleri hususunda dü-
şünmek istemeleri halinde, taraflardan birinin Arabuluculuk ile devam
edemeyeceğini açıkça ve doğrudan karı tarafa bildirdiği anda zamanaşımı
kaldığı yerden tekrardan işlemeye devam edecektir.27
Zamanaşımı konusu Türk Arabuluculuk Kanunu’nda Alman Arabu-
luculuk Kanunu’ndan farklı olarak ayrı bir madde ile düzenleme altına
alınmıştır. Kanun’un 16/1 maddesine göre, arabuluculuğun başlaması ve
sona ermesi, tarafların uyuşmazlıklarını Arabuluculuk yöntemi ile çöz-
meye dava açılmazdan önce veya dava açıldıktan sonra karar vermelerine
25 Gesetzesbegründung S.16
26 Bundestags Drucksache 17/5335, S. 11
27 Bundestags Drucksache 17/5335, S. 11.
Description:belirli bir işleyiş yapısına sahip olan bir yöntem olarak tanımlamıştır. 3. ALMAN VE TÜRK HUKUK SİSTEMLERİNDE ARABULUCULUK.
