ALMAN HUKUKU' NDA ANONİM ORTAKLIĞIN KENDİ PAYLARINI DEVRALMASI VE "KonTraG"

52 Pages·2013·21.45 MB·Turkish

A L M AN H U K U K U' NDA ANONİM ORTAKLIĞIN KENDİ
P A Y L A R I NI D E V R A L M A SI VE " K o n T r a G" İLE GETİRİLEN
DEĞİŞİKLİKLER
Y a r d. D o ç. Dr. A s u m an Y ı l m a z*
I. GİRİŞ
D
A v r u pa Birliği (AB) H u k u k u na u y um sağlama kapsamında çı­
karılan ve A l m an Paylı Ortaklıklar K a n u n u n da (Alm. POK) önemli
değişiklikler öngören 27. 04. 1998 t a r i h li "Gesetz z ur Kontrolle u nd
Transparenz im U n t e r n e h m e n s b e r e i c h " (İşletmelerin K o n t r ol ve
1
Şeffaflığına İlişkin K a n u n ), Almanya'da a n o n im ortaklığın k e n di
paylarını iktisabı k o n u s u n da u z un süredir beklenen liberalleşmeyi
de beraberinde getirmiştir. Kısaca "KonTraG" olarak anılan Ka­
n u n un a n o n im ortaklığın k e n di paylarını devralması h u s u s u n da
öngördüğü düzenlemelerin odağını, Alnı. POK § 7 1, f. 1 hükmüne
eklenen 8. bent oluşturmaktadır. Söz k o n u su n o r m, a n o n im o r t a k­
lıklara, esas sermayelerinin % l O u nu aşmamak koşulu ile, devral­
ma işleminin amacını belirtme zorunluluğuna tâbi olmaksızın genel
k u r ul tarafından alınan ve en fazla 18 ay geçerli olabilecek b ir k a­
r a r la verilen yetkiye dayanarak k e n di paylarını i k t i s ap etme olana­
ğı tanımaktadır.
Yeni düzenlemenin 28. 04. 1998 t a r i h i n de yürürlüğe girmesi ile
b i r l i k t e, A l m a n y a ' da a n o n im ortaklığın k e n di paylarını devralması
uygulamasında b e l i r g in b ir canlanma dönemi başlamışür. Deuts¬
ches A k t i e n i n s t i t ut tarafından 1999 yılında gerçekleştirilen ve 1998
ve 1999 yıllarını kapsayan b ir piyasa araşürması , K a n u n ' un yü­
2
rürlüğe girdiği t a r i h t en i t i b a r en 1 yıl içerisinde araştırmada d i k k a­
te alınan ortaklıklardan yaklaşık % 23 ünün genel kurullarında.
İstanbul Ticaret Üniversitesi H u k uk Fakültesi Öğretim Üyesi
B G B l. 1998 I, s. 786.
1
Araştırma sonuçlan için bkz. Deutsches A k t i e n i n s t i t ut (Hrsg.). s. 5 v d.
2
240 Asuman Yümaz (İÜHFM C. LXIU, S. J -2. s. 239-290. 2005}
devralma işlemi için gerekli olan y e t ki kararının alınmış olduğunu
ve çok sayıda ortaklığın da aynı yönde hareket etmeyi planladıkla­
rını tespit etmiştir. Canlanmanın b ir diğer göstergesi ise, 2 0 01 yı­
lında A l m an Hisse Senetleri E n d e k si rıde (Deutscher A k t i e n i n d e x,
DAX) kayıtlı olan ortaklıkların 2/3 s i n in k e n di paylarını i k t i s ap et­
me k a r an almış olmalarıdır .
3
Bu çalışmada, A l m an H u k u k u ' n da a n o n im ortaklığın k e n di
paylarını devralması k o n u s u, K o n T r aG ile g e t i r i l en değişikler ve
u y g u l a m a da ortaya çıkan s o r u n l ar da d i k k a te alınarak incelene­
cektir. Bu k a p s a m da öncelikle, a n o n im ortaklığın k e n di paylarını
devralması k a v r a m, yasal düzenleme ve t a r i hi gelişim açısından
ele alınacak, ardından d e v r a l ma yasağı, yasağın istisnaları, yasa­
ğa aykırı d e v r a l ma h a l i n de öngörülen yaptırımlar, d e v r a l m an pay­
ların d u r u mu ve d e v r a l ma yasağının dolanılmasını önlemeye yöne­
l ik düzenlemeler üzerinde durulacaktır. Çalışma ayrıca, AB H u k u­
k u ' n da a n o n im ortaklığın k e n di paylarını devralması h u s u s u nu
düzenleyen, 13 Aralık 1976 t a r ih ve 7 7 / 91 sayılı " A n o n im Ortaklı-
ı
ğın Kuruluşu ve S e r m a y e s i n in Korunması ve Değiştirilmesine iliş­
k in Yönerge" (İkinci Yönerge veya Sermaye Yönergesi) ve söz k o­
4
n u su Yönergemde değişiklikler öngören " 23 Kasım 1992 T a r ih ve
9 2 / 1 01 Sayılı Yönerge"nin A l m an H u k u ku üzerindeki e t k i l e r i n in
5
t e s p i ti amacını gütmektedir .
6
I I. ANONİM ORTAKLIĞIN KENDİ P A Y L A R I NI D E V R A L M A SI
1. K a v r am ve Y a s al Düzenleme
A n o n im ortaklığın k e n di paylarını devren iktisabı k o n u su
Söz edilen ortaklıklar şunlardır: Bayer, Bayrische Hypo-Vereinsbank, Da­
imler-Chrysler, Deutsche B a n k, Deutsche Telekom, Dresdner B a n k, E o n,
Henkel, Linde, L u f t h a n s a, Metro, Preussag, RWE, SAP, Schering, Siemens
ve Volkswagen. Bkz. F r a n k f u r t er Allgemeine Z e i t u ng (F.A.Z.) Nr. 100,
3 0 . 4 . 2 0 0 2, s. 3 1.
ATRG L 2 6 / 1, 3 1 . 1 . 1 9 7 7. Yönerge gerekçesi ile b i r l i k te i n t e r n e t te
http://www.europa.eu.int/ adresinde görülebilir.
ATRG L 3 4 7 / 6 4, 28.11.1992. Yönerge gerekçesi ile b i r l i k te i n t e r n e t te
http://www.europa.eu.int/ adresinde görülebilir. A v r u pa Birliği H u k u­
k u ' n da a n o n im ortaklığın k e n di paylarını devralması k o n u su ile ilgili a y n n-
tıh b i l gi için bkz. Yılmaz, E r g un Özsunay'a Armağan, s. 27 (27 vd.).
Yeni Türk Ticaret K a n u nu Tasarısı henüz yayımlanmadan kaleme alman çalış­
ma, anonim ortaklığın kendi paylarını iktisabı konusunda İkinci Yönerge hü­
kümlerine dayanan, dolayısıyla AB ve A l m an H u k u ku ile benzer düzenlemeler
öngören Tasan'nın ilgili n o r m l a n nm y o r u mu konusunda yardımcı olmayı da
hedeflemektedir.
Alman Hukukunda Anonim Ortaklığın Kendi Paylannı Devralması... 2 41
A l m. POK §§ 71-71e hükümleri ile düzenlenmiştir . Bu düzenle­
7
m e l e r in m e r k e z i n i; devralma yasağı, yasağa g e t i r i l en i s t i s n a l ar ve
yasağa aykırı devralmanın hukukî sonuçlarım düzenleyen § 71
oluşturmaktadır. § 7 1a hükmü, devralma yasağının madde met­
n i n de b e l i r t i l en y o l l a r la dolanılmasını önlemeye yönelik sınırlama­
l ar öngörürken; § 7 1b a n o n im ortaklığın i k t i s ap ettiği k e n di pay­
larından doğan pay sahipliği haklarını kullanamayacağı kuralını
g e t i r m e k t e d i r. §71c ise, yasağa aykırı o l a r ak d e v r a l m an payların
elden çıkarılması yükümünü ve ortaklık tarafından b u n un b e l i r­
t i l en süreler içerisinde yerine getirilmemesi d u r u m u n da söz k o­
n u su payların i t fa edilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır.
A n o n im ortaklık paylarının ortaklık hesabına h a r e k et eden üçün­
cü kişilerce veya bağlı ortaklıklar tarafından devralınması h a li
§ 7 İ d, ortaklığın k e n di paylarını r e h in o l a r ak k a b ul etmesi d u r u­
mu ise § 71e hükmü ile düzenlenmiştir.
§ 7 1, f. 1 düzenlemesi, p r e n s ip o l a r ak a n o n im ortaklığın " k e n­
di paylarını" i k t i s ap e t m e s i ni yasaklamaktadır . "Pay" k e l i m e si ile
8
hisse senedi değil ortaklıktaki "pay m e v k i i" kastedildiğinden; dev­
r a l ma yasağı pay b ir senede veya ilmühabere bağlanmış olmasa
da geçerlidir . Aynı şekilde, payın türü veya b e d e l i n in t a m a m en
9
ödenmiş o l up olmaması da hükmün uygulanması açısından f a rk
oluşturmamaktadır . B u na karşılık, devralma yasağı yalnızca
10
a n o n im ortaklığın k e n di "payları" için geçerli olduğundan, şirket
tarafından ihraç edilen t a h v i l l er (hisse senedi ile değiştirilebilir
t a h v i l l er ve kâra iştirakli t a h v i l l er de d a h il o l m ak üzere), i n t i fa se­
n e t l e ri ve temettü kuponları yasak kapsamına g i r m e m e k t e d i r .
1 3
Dolayısıyla ortaklık, sözü edilen m e n k ul değerlerini § 71 hükmü
ile öngörülen sınırlamalara tâbi olmaksızın i k t i s ap etme olanağı­
na s a h i p t i r.
" K e n di paylarını d e v r a l m a" kavramı ile, a n o n im ortaklığa geçi-
' A n o n im ortaklığın k e n di paylan için sermaye taahhüdünde bulunması, ya­
ni aslen i k t i s ap h a l i ni düzenleyen A l m. POK § 56 hükmü çalışma kapsamı
dışında bırakılmıştır.
Ayrıntılı bilgi için bkz. III. 1.
8
B a u m b a c h / H u e c k, § 71 Rn. 4; GK/Barz, § 71 A n m. 4; Hüffer. § 71 Rn. 4;
9
KK/Lutter, § 71 R n. 13; MünchKomm AktG/Oechsler, § 71 Rn. 86.
GK/Barz, § 71 A n m. 4: Hüffer, § 71 Rn. 4; KK/Lutter. § 71 Rn. 13.
10
B a u m b a c h / H u e c k. § 71 Rn. 4; GK/Barz. § 71 A n m. 4; Hüffer, § 71 Rn. 5;
11
KK/Lutter, § 71 Rn. 13; MünchHdb/Wiesner. § 15 Rn. 9; MünchKomm
AktG/Oechsler, § 71 Rn. 88.
242 Asuman Yılmaz (İÜHFM C. LXIII, S. l~2 s. 239-290, 2005)
%
ci b ir süre için d a hi olsa söz k o n u su p a y l ar üzerindeki mülkiyet
veya paylı mülkiyet hakkının i n t i k a li s o n u c u nu doğuran h er tür­
lü hukukî işlem k a s t e d i l m e k t e d i r . Dolayısıyla satım, t r a m p a,
1 2
bağışlama, usulsüz t e v di veya t e m i n at amacıyla t e m l ik g i bi o r t a k­
lığa k e n di payları üzerinde mülkiyet hakkı sağlamaya yönelik h u­
kukî işlemler d e v r a l ma yasağı kapsamına g i r m e k t e d i r . B u na
1 3
karşılık meşru h a m il görüntüsü y a r a t an devir (Legitimationsüber­
tragung) d u r u m u n da olduğu g i b i, ortaklığa k e n di payları üzerin­
de mülkiyet hakkı değil de sadece t a s a r r uf y e t k i si sağlayan h u k u­
kî işlemler için §71 hükmü geçerli d e ğ i l d i r .
1 4
2. T a r i hi Gelişim
Bu bölümde, k a n un k o y u c u n un t u t u m u nu ve özellikle Kon¬
T r aG ile g e t i r i l en liberalleşmenin boyutlarını yansıtması i t i b a r i y le
kısaca a n o n im ortaklığın k e n di paylarını devralması müessesesi­
n in A l m a n y a ' d a ki t a r i hi gelişimi üzerinde durulacaktır.
a. 1 9 37 T a r i h li A l m. P O K ' na K a d ar
A l m an H u k u k u ' n d a, a n o n im ortaklığın k e n di paylannı i k t i s ap
etmesine ilişkin i lk y a s al düzenlemeyi 1 8 61 t a r i h li A l m an T i c a r et
K a n u n u ' n da değişiklik y a p an 11 H a z i r an 1870 t a r i h li Ek K a n u n
15
getirmiş; m. 2 1 5, f. 3 hükmü ile a n o n im ortaklığın k e n di payları­
nı devralması h e r h a n gi b ir i s t i s na öngörülmeksizin t a m a m en y a­
saklanmıştır . B u na karşılık d o k t r i n d e, ortaklığın k e n di payları­
16
nı devralmasının p o z i t if e k o n o m ik sonuçlarına işaret edilmiş ve
söz k o n u su n o r m la g e t i r i l en m u t l ak d e v r a l ma yasağı, çok sayıda
meşru işlemin yapılmasını önlemek s u r e t i y le i l g i li ortaklıklara za­
r ar verdiği gerekçesiyle eleştirilmiştir . Özellikle Yüksek T i c a r et
17
M a h k e m e s i ' n in (Reichsoberhandelsgericht), yasağa aykırı devral-
Ayrıntılı bilgi için bkz. Hüffer, § 71 Rn. 4; KK/Lulter, § 71 Rn. 18 vd.; Münc¬
12
h K o mm AktG/Oechsler, § 71 Rn. 68 v d.
Hüffer, § 71 R n. 4; KK/Lutter, § 71 Rn. 18; MünchKomm AktG/Oechsler,
13
§ 71 R n. 69 v d.
Hüffer. § 71 Rn. 6; KK/Lutter, § 71 Rn. 2 0; MünchKomm AktG/Oechsler,
14
§ 71 R n. 8 0.
B G B l. 1870, Nr. 2 1. s. 3 7 5.
15
Ayrıntılı b i l gi için b k z. J o h an n s e n * R o t h, s* 94 v d .; MünchKomnı
10
AktG/Oechsler, § 71 Rn. 26 vd.; Peltzer. WM 1998. s. 3 22 (324).
J o h a n n s e n - R o t h, s. 9 5; MünchKomm AktG/Oechsler. § 71 Rn. 2 8; Peltzer,
17
WM 1998, s. 3 22 (324).
Alman Hukukunda Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması... 243
maların hukukî s o n u c u na ilişkin tartışmaları sona e r d i r e n, söz
b u t l a n la
;örüşün d a ha
18 T e m m uz 1884 t a r i h li 2. Ek K a n u n , yapılan eleştirileri
2 0
d i k k a te a l a r ak d e v r a l ma yasağını önemli ölçüde yumuşatmıştır.
ortaklı
u r u mu hariç, " t i c a ri
m etmesi yasaklanın
devralmanın
t i c a ri faaliyetleri kapsamına g i r m e y en b ir y o l la gerçekleşmesi y a­
sak kapsamı dışında bırakılmıştır. Ayrıca, yasağa aykırı i k t i s ap
h a l i n de hükümsüzlük yaptırımı yerine yönetim ve d e n e t im k u r u-
t a z m i n at yükümü öngörülmüşt
(Alm
§ 2 26 hükmü o l a r ak aktarılırken, "ticarî faaliyet" (geschäflicher
Betrieb) kavramı "olağan t i c a ri faaliyet" (regelmäßiger Geschäfts­
betrieb) o l a r ak değiştirilmiştir .
24
Olağan t i c a ri faaliyet" kavramı, literatürde başlangıçta d a ha
geniş kapsamlı yorumlanırken, z a m a n la daha d ar b ir y o r u ma tâ­
bi tutulmuştur. Şöyle k i, önceleri a n o n im ortaklığın, hisse senet­
l e r i n in b o r sa değerini yükseltmek amacıyla k e n di paylarını i k t i­
sap e t m e s i n in açıkça § 2 26 hükmüne aykırılık teşkil ettiği k a b ul
e d i l i r k e n; z a m a n la bu amaçla gerçekleştirilen d e v r a l ma işlemleri­
n in y a s ak kapsamına d a h il olmadığı f i k ri h a k im o l m u ş t u r . B ir
2 5
t a r a f t an "olağan t i c a ri faaliyet" kavramının d ar yorumlanması, d i­
ğer t a r a f t an yasağa aykırı i k t i s ap d u r u m u n da hükümsüzlük yap­
tırımı y e r i ne sadece yönetim ve d e n e t im k u r u lu üyelerinin t a z m i­
n at sorumluluğunun öngörülmesi, u y g u l a m a d a, a n o n im ortaklık­
ların neredeyse h e r h a n gi b ir sınırlamaya tâbi olmaksızın k e n di
ROHG 17, s. 3 81 (384 vd.).
18
J o h a n n s e n - R o t h, s. 9 6; Peltzer, WM 1998, s. 322 (324).
19
RGBl. Nr. 2 2, s. 123.
20
GK/Barz. § 71 Arım. 1; Johannsen-Roth, s. 96; KK/Lutter. § 71 Rn. 5; Pelt­
21
zer, WM 1998, s. 3 22 (325).
MünchKomm AktG/Oechsler, § 71 Rn. 28; Peltzer. WM 1998, s. 322 (325).
22
RGBl. Nr. 2 3, s. 2 1 9.
23
GK/Barz, § 71 A n m. 1; Johannsen-Roth, s. 96.
24
GK/Barz. § 71 A n m. 1; Johannsen-Roth, s. 9 7; KK/Lutter. § 71 Rn. 5; Pelt­
25
zer, WM 1998, s. 322 (325).
244 Asuman Yılmaz (İÜHFM C. LXIU, S. i -2. s. 239-290, 2005)
paylarını devralmaları s o n u c u nu doğurmuştur . Söz k o n u su
26
o l u m s uz gelişme, özellikle 1 9 2 9 - 1 9 31 yıllan arasında devam eden
Dünya E k o n o m ik K r i zi sırasında sansasyonel b o y u t l a ra ulaşmış­
tır. Hisse s e n e t l e r i n in d a ha fazla değer k a y b e t m e s i ni önlemek
amacıyla, şirketin ödeme gücünü d i k k a te almaksızın yoğun b ir
şekilde k e n di paylarını i k t i s ap eden pek çok a n o n im ortaklığın,
yaşadıkları l i k i d i te p r o b l e m l e ri s o n u c u n da iflâs etmeleri k a n un
k o y u c u n un bu k o n u da y e ni b ir düzenlemeye g i t m e s i ni z o r u n lu
hale getirmiştir .
27
B e k l e n en değişiklik, 19 Eylül 1 9 31 t a r i h li K a r a r n a m e ile
28
gerçekleştirilmiştir. Yeniden kademe a l m an § 2 26 hükmü, a n o n im
ortaklığın k e n di paylarını devralmasını m u t l ak o l a r ak y a s a k l a m a-
m a k la beraber önemli ölçüde sınırlandırmıştır. Söz k o n u su dü­
zenleme ile, sadece m a d de m e t n i n de b e l i r t i l en d u r u m l a r da dev­
r a l ma işlemine i z in v e r i l m e k te ve ortaklığın i k t i s ap edebileceği
k e n di paylarının t o p l am değerinin şirket esas s e r m a y e s i n in %
1 0 ' u nu aşamayacağı koşulu öngörülmekteydi .
29
b. 1 9 37 ve 1 9 65 T a r i h li A l m. P OK
1931 t a r i h li K a r a r n a me ile öngörülen düzenleme, önemli deği­
şiklikler yapılmaksızın 1937 t a r i h li A l m. P O K ' n a § 65 ve 1965
30
t a r i h li A l m. P O K ' n a § 71 hükmü o l a r ak aktarılmıştır.
31
1931 t a r i h li K a r a r n a me ile g e t i r i l en düzenlemeden s o n r a,
a n o n im ortaklığın k e n di paylarını i k t i s ap etmesi k o n u s u n da i lk
kapsamlı r e f o r m, 13 Aralık 1978 t a r i h li Ek K a n u n ' l a gerçekleş­
32
tirilmiştir. Söz k o n u su K a n u n, AB Konseyi tarafından 13 Aralık
1976 t a r i h i n de çıkarılan ve "İkinci Yönerge" veya "Sermaye Yöner-
J o h a n n s e n - R o t h, s. 9 7.
26
Ayrıntılı bilgi için bkz. GK/Barz. § 71 A n m. 1; J o h a n n s e n - R o t h, s. 97 vd.;
27
MünchKomm AktG/Oechsler, § 71 R n. 2 9; Peltzer, WM 1998, s. 3 22 (325).
V e r o r d n u ng des Reichspräsidenten über Aktienrecht, B a n k e n a u f s i c ht u nd
28
über eine Steueramnestie v om 19. September 1 9 3 1, RGBl. 1931 I. s. 4 9 3.
Ayrıntılı b i l gi için b k z. J o h a n n s e n - R o t h, s. 98 v d .; MünchKomm
29
AktG/Oechsler, § 71 Rn. 30; Peltzer, WM 1998, s. 3 22 (325 vd.).
^ Gesetz über Aktiengesellschaften u nd Kommanditgesellschaften a uf A k t i en
3
(Aktiengesetz) v om 3 0. J a n u ar 1937, RGBl. 1937 I. s. 107.
Aktiengesetz vom 6. September 1965, BGBl. 1965 I, s. 1089.
31
Gesetz z ur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäisc­
32
hen Gemeinschaften z ur K o o r d i n i e r u ng des Gesellschaftsrechts v om
13.12.1978, B G B l. 1978 I, s. 1959.
Alman Hukukunda Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması 245
gesi" o l a r ak adlandırılan 7 7 / 91 Sayılı Yönerge ile öngörülen
normların A l m an H u k u k u ' na aktarılması amacıyla çıkarılmıştır.
İkinci Yönergenin 19 ilâ 24'üncü maddelerine d a y a n an değişiklik
ile, a n o n im ortaklığın k e n di paylarını devralması h u s u su § § 71 ilâ
71e hükümleri arasında, oldukça ayrıntılı b ir düzenlemeye tâbi
t u t u l u r k e n; m e v c ut d e v r a l ma yasağı p r e n s i bi korunmuştur . Ka­
33
n un k o y u cu özellikle, 1 9 2 9 - 1 9 31 yılları arasında devam eden
Dünya E k o n o m ik K r i zi sırasında yaşanan o l u m s uz tecrübeleri
d i k k a te a l a r ak İkinci Yönergenin 19. m a d d e s i n in i. fıkrasının (a)
b e n di hükmü ile öngörülen ve a n o n im ortaklıklara, d e v r a l ma iş­
l e m i n in amacını b e l i r t me zorunluluğuna tâbi olmaksızın, sadece
genel k u r ul tarafından alınan b ir k a r a r la v e r i l en yetkiye dayana­
r ak k e n di paylannı d e v r a l ma olanağı tanıyan düzenlemeyi r e f o rm
kapsamı dışında bırakmıştır .
34
1990'lı yılların başından i t i b a r en gerek iş çevrelerinde, gerek­
se d o k t r i n d e i l e ri sürülen, a n o n im ortaklığın k e n di paylarını
35
devralması k o n u s u n da d a ha l i b e r al b ir yasal düzenlemeye g i d i l­
m e si yönündeki taleplere, k a n un k o y u c u, 28 N i s an 1998 t a r i h i n­
de yürürlüğe g i r en ve kısaca K o n T r aG o l a r ak anılan K a n un ile
yaptığı r e f o r m la cevap vermiştir. Çalışmanın giriş bölümünde de
belirtildiği üzere, y e ni düzenlemenin odağını A l m. POK § 7 1, f. 1
hükmüne e k l e n en 8. b e nt oluşturmaktadır. Söz k o n u su n o rm ile,
13 Aralık 1978 t a r i h li r e f o rm kapsamı dışında bırakılan İkinci Yö-
n e r g e ' n in m. 19, f. 1, b. (a) hükmünün A l m an H u k u k u ' na aktarıl­
ması sağlanmıştır . Yeni düzenleme, k a n un k o y u c u n u n, a n o n im
36
ortaklığın k e n di paylarını devralması k o n u s u n da 1 9 3 0 ' lu yılların
°° A n o n im ortaklığın k e n di paylarını i k t i s ap etmesi k o n u s u n da 13.12.1978
t a r i h li Ek K a n u n la yapılan değişiklikler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.
Ganske. DB 1978, s. 2 4 61 (2463 vd.); MünchKomm AktG/Oechsler, § 71
Rn. 195. Hüffer, NJW 1979. S. 1065 (1068 vd.); Lutter, FS Ferid. s. 5 99
(603 vd.); Zilias/Lanfermann, WPg 1980, s. 61 (61 vd) ve s. 89 (89 ve).
Ganske, DB 1978. s. 2 4 61 (2463); K i n d i, DStR 1999, s. 1276 (1276); Münc­
34
h K o mm AktG/Oechsler, § 71 Rn. 39.
Örneğin, Claussen, AG 1996. s. 481 (489 vd.); Eberstadt, WM 1996. s. 1809
35
(1809 vd.); Kopp. s. 1 vd.; Kübler, s. 41 vd.; Martens. AG 1996, s. 337 (337 vd.).
Düzenleme, literatürde pek çok yazar tarafından genel olarak o l u m lu olarak
36
değerlendirilmiştir. Bu yönde bkz. Baums, AG August-Sonderheft 1997. s.
26 (34 vd.); Günther/Muche/White, RIW 1998, s. 337 (337 vd.); K i n d i. DStR
1999, s. 1276 (1281); Kraft/Altvater, NZG 1998, s. 448 (452); Kübler, AG
August-Sonderheft 1997, s. 48 (51); Lutter, AG August-Sonderheft 1997, s.
52 (56); Martens. AG August-Sonderheft 1997. s. 83 (83 vd.); Peltzer. WM
1998, s. 322 (331); Seibert. AG August-Sonderheft 1997, s. 65 (68); Wastl,
DB 1997, s. 4 61 (461 vd.); Wenger, AG August-Sonderheft 1997. s. 57 (63);
aksi görüşte bkz. Adams. AG August-Sonderheft 1997, s. 9 (20 vd.).
246 Asuman Yılmaz (İÜHFM C. LX1U, S. 1-2, s. 239-290, 2005)
başından i t i b a r en izlemiş olduğu katı ve çekimser t u t u mu değiş­
tirdiğinin b ir ifadesi olması i t i b a r i y le önem arz etmektedir.
Et D E V R A L MA YASAĞI
1. G e n el O l a r ak
A l m. POK § 7 1, f. 1, c. 1 uyarınca, a n o n im ortaklık k e n di payla­
rını yalnızca, madde m e t n i n de t a h d i di olarak belirlenen d u r u m l a r da
i k t i s ap e d e b i l i r . Dolayısıyla, emredici n i t e l i k t e ki söz k o n u su
3 7
n o r m prensip olarak devralma yasağından hareket etmektedir.
38
KonTraG ile yapılan reform kapsamında § 7 1, f. 1 hükmüne 8. bent
olarak eklenen düzenleme s o n u c u n d a , devralma yasağı p r e n s i bi
3 9
önemli ölçüde yumuşatılmıştır. Yeni düzenlemeyle a n o n im ortaklık­
lar, devralma işleminin amacını belirtme zorunluluğuna tâbi o l m a k­
sızın, yalnızca genel k u r ul tarafından a l m an ve en fazla 18 ay geçer­
li olabilecek b ir k a r a r la verilen yetkiye dayanarak k e n di paylarını i k­
tisap etme olanağım elde etmişlerdir. Bu d u r u mu d i k k a te alan bazı
y a z a r l a r , yapılan değişikliğin devralma yasağını t a m a m en ortadan
4 0
kaldırdığını ve artık a n o n im ortaklığın k e n di paylarını i k t i s ap etme­
s i n in k u r al olarak geçerli hale geldiğini ileri sürmüşlerdir. Ancak,
§ 71 hükmünün, devralma yasağı ve yasağın istisnalarım öngören
b ir n o rm olduğu ve y e ni düzenlemenin m a d d e n in sistematiğinde
hiçbir değişikliğe y ol açmadığı d i k k a te alındığında, b e l i r t i l en görü­
şün isabetli olmadığı s o n u c u na v a r m ak g e r e k m e k t e d i r .
4 1
§ 71 hükmü, A l m. POK § 5 7, f. 1, c. 1 ile düzenlenen, "pay sa­
h i p l e r i ne şirkete sermaye o l a r ak v e r d i k l e ri iade edilemez" kuralı­
nın b ir istisnasını teşkil ettiğinden (§ 5 7, f. 1, c. 2), d ar y o r u ma tâ­
bi tutulmalıdır. Bu nedenle, d e v r a l ma yasağının u y g u l a n a b i l m e si
için ortaklığın, pay s a h i p l e r i n in veya ortaklık alacaklarının s o m ut
b ir t e h l i k e ye m a r uz kalmaları gerekli değildir; m a d de m e t n i n de
yasağın uygulanması için öngörülen koşulların gerçekleşmesin­
d en k a y n a k l a n an s o y ut t e h l i k e n in m e v c ut olması y e t e r l i d i r .
4 2
37
A k t i en nur erwerben
38
B a u m b a c h / H u e c k. § 71 Rn. 3; Hüffer. § 71 Rn. 1.
Bu k o n u da ayrıntılı b i l gi için bkz. IV. 8.
39
Bkz. Huber, FS Kropff, s. 101 (103 vd.); Kraft/Altvater, NZG 1998, s. 4 48
40
(448); Wastl, DB 1997, s. 4 61 (462).
41
Aynı görüşte bkz. v an Aerssen, WM 2000, s. 3 91 (393); Hüffer, § 71 Rn. 3;
J o h a n n s e n - R o t h, s. 140 v d .; K i n d i, DStR 1999, s. 1276 (1276);
MünchHdb/Wiesner, § 15 Rn. 9 vd.; MünchKomm AktG/Oechsler. § 71 Rn.
61 vd.; Peltzer, WM 1998, s. 3 22 (323).
42
RGZ 167. s. 41 (48); Hüffer, § 71 Rn. 3; KK/Lutter, § 71 Rn. 17; MünchKomm
AktG/Oechsler, § 71 Rn. 6 2.
Alman Hukukunda Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Devralması.. 247
2. Yasağın Amacı
a. S e r m a y e n in Korunması
Devralma yasağının temel amacı, ortaklık sermayesinin k o r u n­
masıdır. A n o n im ortaklığın bedel karşılığında k e n di paylarını iktisap
etmesi, öncelikle § 57, f. 1, c .l ile öngörülen, "pay sahiplerine şirke­
te sermaye olarak verdikleri iade edilemez" ilkesine aykırılık teşkil
e t m e k t e d i r . Bu nedenle § 57, f. 1, c. 2 hükmü yalnızca, söz k o n u­
4 3
su kuralın b ir istisnası niteliğindeki § 71 ile düzenlenen koşullar a l­
tında devralma işlemine izin vermektedir.
A n o n im ortaklığın, bedeli t a m a m en ödenmemiş p a y l an i k t i s ap
etmesi d u r u mu ise, s e r m a y e n in eksiksiz teşekkül etmemesi t e h l i­
k e s i ni b e r a b e r i n de g e t i r m e k t e d i r. Çünkü, devralma işleminin ger­
çekleşmesi ile b i r l i k te alacaklı ve borçlu sıfatlan ortaklık tüzel k i­
şiliğinde birleşeceğinden, ortaklığın sermaye b o r c u n un ifası tale­
bi sona e r e c e k t i r . Sadece bedeli t a m a m en ödenmiş payların
4 4
d e v r a l ma işleminin k o n u s u nu oluşturabileceğini öngören A l m.
POK § 7 1, f. 2, c. 3 hükmü söz k o n u su t e h l i k e yi önlemek amacı
gütmektedir.
D e v r a l ma yasağı ile g e t i r i l en smırlamalann b ir diğer nedeni
ise, a n o n im ortaklığın k e n di paylannı i k t i s ap etmek s u r e t i y l e, ge­
r ek k e n d i si gerekse ortaklık alacaklılan ve pay s a h i p l e ri açısından
oldukça riskli b ir malvarlığı u n s u ru elde etmesidir. Çünkü, söz
k o n u su payların piyasa değeri ortaklığın e k o n o m ik d u r u m u n a,
b ir başka ifade ile, şirketin m e v c ut malvarlığının değerine bağlı­
dır. Bu d u r um ise, özellikle şirketin işlerinin kötü gittiği k r iz dö­
n e m l e r i n de ortaklığın uğradığı z a r a r l a nn d a ha da artmasına ne­
d en olmaktadır. Şöyle k i, k r iz dönemlerinde malvarlığını önemli
ölçüde k a y b e d en ortaklık, b ir de b u na bağlı o l a r ak portföyünde
bulundurduğu k e n di paylannın borsa değerinin hızla düşmesi so­
n u c u n da zarar e t m e k t e d i r . Dolayısıyla, a n o n im ortaklığın k e n-
4 5
Allgemeine Begründung des Regierungsentwurfs z um A k tG 1965, Kropff, s.
43
9 0; Hüffer, § 71 Rn. 1; K i n d l, ZEuP 1994. s. 77 (78); KK/Lutter. § 71 Rn.
10; MünchKomm AktG/Oechsler, § 71 Rn. 2 1; Spickhoff, BB 1997, s. 2593
(2595).
Allgemeine Begründung des Regierungsentwurfs z um A k tG 1965. Kropff, s.
44
90; Hüffer. § 71 Rn. 1; Kindl, ZEuP 1994. s. 77 (78); KK/Lutter, § 71 Rn.
1 1; MünchKomm AktG/Oechsler, § 71 Rn. 20; Spickhoff, BB 1997, s. 2593
(2595).
Allgemeine Begründung des Regierungsentwurfs z um AktG 1965. Kropff, s.
45
90; Baumbach/Hueck, § 71 Rn. 3; MünchKomm AktG/Oechsler. § 71 Rn. 19.
248 Asuman Yılmaz (İÜHFM C. LXIIL S. 1-2. s. 239-290, 2005)
di paylarını yüksek o r a n da i k t i s ap etmesi, m a r uz kalacağı söz k o­
n u su riskin de aynı ölçüde artmasına ve k r iz dönemlerine karşı
d i r e n c i n in azalmasına neden olacaktır .
46
b. Ortaklık Organları Arasındaki Y e t ki Paylaşımının
Korunması
A n o n im ortaklığın h e r h a n gi b ir sınırlamaya tâbi olmaksızın
k e n di paylarını i k t i s ap etmesi ve bu paylara bağlı o l an h a k l an k u l­
lanmasına o l a n ak tanınması d u r u m u n da ortaya çıkacak b ir diğer
t e h l i ke ise, yönetim k u r u lu ile genel k u r ul arasındaki güç dengesi­
n in haksız b ir şekilde yönetim k u r u lu lehine bozulması olasılığıdır.
Güç dengesinin bozulması öncelikle, d e v r a l m an p a y l a r d an doğan
oy hakkını a n o n im ortaklığın t e m s i l c i si sıfatıyla k u l l a n a c ak o l an
yönetim k u r u l u n u n, bu y e t k i y i, k e n di çıkarlan doğrultusunda kö­
tüye kullanması ve sermaye k o y a r ak riske g i r m e k s i z in genel k u r ul
üzerinde nüfuz kazanması h a l i n de söz k o n u su o l a b i l e c e k t i r . İk­
4 7
tisap ettiği k e n di paylannın a n o n im ortaklığa hiçbir pay sahipliği
hakkı sağlamayacağını hükme bağlayan A l m. POK § 7 1b düzenle­
mesi, bu t e h l i k e n in önlenmesi amacıyla öngörülmüştür.
Yönetim k u r u lu a y n c a, şirketin kaynaklannı k u l l a n a r ak yö­
n e t i me m u h a l if o l an p ay s a h i p l e r i ni h i s s e l e r i ni ortaklığa s a t m a l a-
n k o n u s u n da i k na e t m ek ve böylece, yalnızca izlediği p o l i t i k a l an
destekleyen o r t a k l a nn şirkette kalmasını sağlamak s u r e t i y le de
ortaklık içerisindeki nüfuzunu artırma y o l u na gidebilir. D e v r a l ma
yasağı ile g e t i r i l en sınırlamaların amaçlanndan b i r i si de, k e n di
paylannı i k t i s ap işleminin yönetim k u r u lu tarafından bu şekilde
kötüye kullanılmasını e n g e l l e m e k t i r .
4 8
Bahsedilen o l u m s uz gelişme, 1929-1931 yıllan arasında devam eden Dün­
46
ya E k o n o m ik Krizi sırasında Almanya'da çok sayıda a n o n im ortaklıkta ya­
şanmıştır. Hisse senetlerinin daha fazla değer kaybetmesini önlemek ama­
cıyla, şirketin ödeme gücünü d i k k a te almaksızın yoğun b ir şekilde k e n di
paylannı devralan pek çok a n o n im ortaklık, yaşadıklan l i k i d i te problemle­
ri ve portföylerinde b u l u n d u r d u k l an k e n di paylannın hızla değer kaybet­
mesi s o n u c u n da iflâs etmişlerdir. Bkz. J o h a n n s e n - R o t h, s. 67 v d.
Hüffer, § 71 R n. 1; K i n d i, ZEuP 1994, s. 77 (78 vd.); KK/Lutter, § 71 Rn.
47
12; MünchKomm AktG/Oechsler, § 71 R n. 2 3; Spickhoff, BB 1997. s. 2 5 93
(2595).
J o h a n n s e n - R o t h, s. 81 v d .; K i n d i, ZEuP 1994, s. 77 (79); MünchKomm
48
AktG/Oechsler, § 71 R n. 2 3.