MİLLETLERARASI ADALET DİVANINDA GEÇİCİ TEDBİR KARARLARI

28 Pages·2013·10.41 MB·Turkish

MİLLETLERARASI ADALET DİVANINDA GEÇİCİ
TEDBİR KARARLARI (*)
Yazan:
PeterJ. GOLDSWORTHY
Sidney Üniversitesi, Hukuk Fakültesi
Çeviren:
Aslan GÜNDÜZ
•
I
G Î R ÎŞ
Son zamanlarda Milletlerarası Adalet Divanı'na getirilen i ki da­
va geçici tedbir kararlarının milletlerarası ihtilaflarda oynayacağı
role yeni bir önem kazandırmış bulunmaktadır. Hem İzlanda Balık­
çılık D a v a sı hem de, Fransa'nın Pasifik Okyanusunda nükleer dene­
me yapmasını önlemek için, Avustralya ve Yeni Zelanda'nın yap­
tığı müracaatın şartları, milletlerarası ihtilaflarda geçici tedbir ka­
rarlarının daha önemli bir rol oynayacağını akla getirmektedir. Ev­
vela, devletlerin tabii kaynaklarını korumada gösterdikleri kıskanç­
lık ve bu kaynaklar için, özellikle açık denizlerde, süregelen rekabet,
geçici tedbir kararlarının da uyuşmazlık çözme potansiyelini akla
getiren ihtilaflara yol açmaktadır. Klasik geçici tedbir kararı (Bri­
tanya Krallığının İ r a na karşı açtığı the Anglo-Iranian O il Com¬
pany D a v a s ı ' n da verilen geçici tedbir karan) bu çerçeve içinde ve­
1
rilmişti. İzlanda Balıkçılık Davasında verilen tedbir kararı da böyley­
d i . İkinci olarak, her i ki davada da verilen tedbir kararlarına riayet
2
edilmedi. Geçici tedbir kararlarının müessiriyeti meselesi bu suretle
Divan'ın devletlere kabul ettirilmesi genel meselesiyle ilgilidir. Geçi-
(*) American Journal of International LaW, 1974, Volume 68, No. 2
den a l ı n a r ak T ü r k ç e ye çevrilmiştir.
1) (1951) I C J. 89.
2) (1972) I C J. 12; A J IL 145 (1973).
362 Peter J. Goldsworthy / Aslan G ü n d üz
ci tedbir, kazai usulün tali bir unsuru olarak, kazanın müessir karar
alma endişesini yansıtır. Milletlerarası Adalet Divanı'nın rolüne iliş­
kin bir tartışma, büyük oranda, devletlerin Divan'a gösterdikleri i t i­
mat noksanlığının üzerinde merkezileşmektedir, N i h ai karara kadar,
geçen zamanın uzunluğu, Divan'ın kazai görevine yapılan en ciddî
itirazı teşkil etmektedir. Bu d u r u m un iyileştirilmesinde, geçici ted­
bir kararlarının oynayabileceği b ir r ol olabilir . Çünkü, tarafların
3
haklan geçici himaye gördüğünden, muhakemenin a l a c a ğı süre daha
az ehemmiyet arz eder. Üçüncü olarak, geçici tedbirler milletlerarası
düzeyde çevre kirlenmesini önlemek için eşsiz b ir a r aç vazifesi gö­
rebilirler. Son zamanlarda çevre problemlerine, özellikle milletlerara­
sı alanda (açık denizler ve devletlerin sınırlarını aşan alanlar) mey­
dana gelen kirlenmelere önem verilmekte; bu da çevre kirlenmesi­
n in büyümeden önlenmesi tarzında, sürekli büyüyen, taleplere yol
açmaktadır.
Çevreye zarar verildikten sonra, devletlerin bir nihai kararla tat­
m in edilmeleri mümkün değildir. Bu problemlerin global boyutları­
nın gittikçe artan şekilde anlaşılması, devletlerin karşılıklı bağım­
lılığı ve t a b ii faaliyetlerin diğer devletlerin çevrelerine kaçınılmaz
etkisiyle i l g i li daha büyük şuurlanmanm, milletlerarası kazanm ko­
ruyucu rolünün güçlendirmesine y ol açması gerekir. Bu alanda, ge­
çici tedbirin, emir (injunction) g i b i, büyük önemi haiz b ir rolü vardır
n
G E Ç İ Cİ T E D B İR K A R A RI V E R ME Y E T K İ S İ N İN
K A Y N A K L A RI
Milletlerarası Adalet Divanı Statüsü'nün 46. maddesi, Milletler­
arası D a i mi Adalet Divanı Statüsünün mütekabil maddesini tek-
3) K a r ş ı l a ş t ı r d ı: Leo G R O S S, The International Court of Justice:
Consideration for Enhancing its Role In International Legal
Order, 65 A J IL (1971). G R O S S, " a y rı bir belge veya konvansi­
yonda yer alan k a y ı t l a r la devletlerin geçici tedbirleri bağlayıcı
olarak kabul edilebilecekleri"ni ileri s ü r m e k t e d i r. B ö y le bir and-
l a ş ma devletleri Divan'a b a ş v u r m a yı t e ş v ik edebilir. Ç ü n k ü, da­
vanın karara b a ğ l a n m a s ı na kadar, menfaatlerinin himaye g ö r e­
ceklerini bilmektedirler.
Adalet Divanında Geçici Tedbir K a r a r l a rı
rarlamakt
komitesinin tavsiyesi de bu merkezde i d i. 41. madde, istinat ettiği
orjinal tekliften i ki hususta ayrılır. Orijinal teklif " ö n g ö r ü l e n' ye­
mişi
ihmallerin de kapsandığını iyice
açıklığa kavuşturdu .
5
Yeni D i v an İçtüzüğünün 66. maddesi , muhakeme boyunca, her­
6
hangi bir zamanda, geçici tedbir kararının istenebileceğini öngör­
mektedir.
4) 41 inci madde
1. Divan ş a r t l a r ın icap ettirdiğine hükm ettiği takdirde taraf­
lardan her birinin haklarını korumak için geçici olaran hangi
tedbirlerin alınması gerektiğini tayin etmek yetkisini haizdir.
2. Öngörülen tedbirler kesin hükme intizaren taraflara ve Gü­
venlik Konseyine derhal bildirilir.
5) 41. maddenin k a y n a ğı için bakmz : DUMBAULD, Interim Mea­
sures of Protection in International Controversies, 144-47 (1932).
Divan her iki tarafın da statükoyu korumaya ve ihtilâfın a ğ ı r­
l a ş m a s ı nı önlemeye mecbur oldukları genel anlamında da ge­
çici tedbir k a r a rı verebilir; ve spesifik hareketlerin icra edil­
mesi veya y a s a k l a n m a sı emredüebilir. Divan bazen icra edile­
cek hareketleri oldukça ayrıntılı bir şekilde belirtmektedir.
The Anglo - Iranian Oil Company Davasında, Divan bir de­
netleme kurulunun taraflarca, kurulmasını emretti; bu kurul
taraflardan her birinin seçtiği ikişer üye ile gene tarafların an­
l a ş a r ak seçtikleri veya anlaşamamaları halinde, B a ş k a n ın üçüncü
bir devlet v a t a n d a ş l a rı arasında seçtiği beşinci bir üyeden ku­
rulu olacaktı. Divan, kurulun işletme ve normal masraflardan
sonra, geriye kalan kârın, Divan kararma veya tarafların anlaş­
m a l a r ı na kadar, emin sıfatiyle bir bankaya yatırılmasını emretti
(1951) I C J. 94. Balıkçılık Davasında Divan B. Krallığından ül­
kesinde tescil edilen gemüerin y ü da 170000 ton (metrik) balık­
tan fazlasını y a k a l a m a m a l a r ı nı ve İzlanda üe Divan'a b a l ık ya­
kalama ile ilgili bilgi vermesini istedi (1972) I C J. 17-18.
6) D i v a n ın eski Tüzüğünün 61. maddesi. Tüzük kuralları 10 Maysı
1972'de değiştirüdi ve 1 Eylül 1972'de yürürlüğe girdi. Metni için
bkz. A J I L. 195.224 (1973).
B ir a r a k a r a r ın değiştirilmesi veya geri alınması ihtimali ka­
rarın kendisinde öngörülebilir. Balıkçılık Yetki Davasında, D i­
imZ
van 17 A ğ u s t os tarihli geçici tedbir kararında " Bu arada
nihaî h ü k üm verilmedikçe, 15 Ağustos 1973 den önce uygun bir
zamanda a ş a ğ ı d a ki tedbirlerin devam edip etmiveceğinin... göz-
364 Feter J. Goldsworthy / Aslan G ü n d üz
Geçici bir tedbir talebinin diğer bütün durumlara karşı önce­
liği vardır, ve "onunla i l g i li olarak alınacak karar acil bir mesele
ı
muamelesi görecektir." E ğ er D i v an toplantı halinde değilse, başkan
Divan'ı toplar; toplantının yapılmasına ve Divan'ın a l a c a ğı karara
kadar, Başkan, Divan'ın müessir karar vermesine imkan verebilmek
için, eğer ihtiyaç varsa, fikrince gerekli gördüğü tedbirleri alır. D i­
van, toplandığı zaman talep edilenlerden b a ş ka tedbirleri de alabi­
lir. Bir talebin reddedilmesi yeni olaylara istinat eden yeni bir ta­
lebin yapılmasını engellemez. D i v an (kendiliğinden)
proprio motu
tedbir alabilir. D i v an her zaman " d u r u m d a ki bir değişiklik sebebiy­
l e" kendi kararını değiştirebilir. Nihayet, geçici tedbir kararı alın­
madan veya bu tedbirler geri alınmadan veya değiştirilmeden önce
taraflara dinlenme imkânının verilmesi gerekir.
•
D i v a nm tatbikatı Onun, Statünün diğer maddelerini nazarı i t i-
bare almadan geçici tedbir alma yetkisine sahip olmadığını gös¬
termektedir. D i v a n, genellikle Statünün 40. maddesi gereğince ana-
dava açılmadan önce geçici tedbir kararı vermemektedir. Güney-Do-
ğu Grönlandm H u k u ki Statüsüyle i l g i li Dava'da (Bu davayı Dani­
marka ile Norveç D a i mi D i v an önünde açmışlardı) Divan'-
dan, ana dava açılmadan önce geçici tedbir kararının alınıp alınama­
yacağını karara b a ğ l a m a sı istenmiyordu; fakat D i v an "kendisi için
böyle bir yetkinin, sadece daha önce havale edilmiş b ir ihtilaf ba­
kımından prensip olarak iddia edilebileceğine dikkati çekti . Divan
7
İçtüzüğünün 66 (1) maddesi, geçici tedbir kararı ile i l g i li bir talebin,
hakkında tedbir kararı istenen dava sürdüğü m ü d d e t ç e, her zaman
yapılabileceğini öngörür. Rosenne'in işaret ettiği g i b i , eğer Divan'ın
8
davanın esasına bakma yetkisinin ikmâli davalının da bazı adımlar
atmasını gerektiriyorsa, hiçbir "muhakeme" olmayacaktır. Bunun
neticesi olarak "o adım atılmış oluncaya kadar, geçici tedbir karan
- h
almak için kendiliğinden hiçbir yetki olmayacaktır". Fakat, aşağıda
den geçirileceğini** belirtti (1972) I C J. 18. Temmuz 1973'de de
geçici tedbir kararını teyid etti (1973) I C J. 304.
7) Legal Status of the South - Eastern Territory of Greenland, (1932)
P C I J. ser. A / B, No. 48, s. 283-84.
8) R O S E N N E, L aw and Practice of the International Court,/ 427
(1965). A y r ı ca bak. HUDSON, The Permanent Court of Inter­
national Justice, 1920-1942, 424 (1943).
Adalet Divanında Geçici Tedbir K a r a r l a rı
3&5
görüleceği g i b i, davalı, yetkiyi, ispat edebilirse, Divan'ın
prima facie,
yetkisi tartışılabilse bile, geçici tedbir kararı alabilir.
Devletlerin tatbikatı, nihai karar verilinceye kadar,
status quo yu
f
koruma genel yükümünün kabul edildiğini göstermektedir. Dava aç­
manın kendisinin de geçici bir koruma tedbiri vazifesi gördüğü tar­
zında genel kabul görmüş bir prensibin varlığından da bahsedilmek­
tedir".
(the Right of Passage Case) Portekiz 41.
Geçiş Hakkı Davasında,
maddeye istinat etmeyi reddederken, Divan'dan "taraflara evrensel
olarak kabul edilmiş bir prensibin hatırlatılmasını istiyordu: Taraf­
ların Divan'ın işlevlerini yerine getirmesine yardım etmeleri, bu su­
retle, D i v an kararlarının icrasında zararlı sonuçlar doğuracak ya­
hut ihtilafı ağırlaştırabilecek veya uzatabilecek herhangi bir tedbir­
den sakınmaları prensibi ". Portekiz 41. maddenin tatbik edileme­
10
yeceğini açıklığa kavuşturduğu için, Divan " bu şartlar altında" Por­
tekiz'in talebini kabul etmedi. Rossenne'in ifade ettiği gibi, davanın
açılması normal olarak ihtilafın konusu üzerinde "koruyucu" bir et­
kiyi haiz olacaktır; Divan normal olarak davanın açıldığı tarihte
yürürlükte olan hukuka göre hakları tespit edecektir. Nihayet
Nük­
(Nuclear Tests Case), Hakim Singh, Sta­
leer Denemeler Davasında
tünün 41. maddesinin geçici tedbir almak konusunda Divan'a " t a b ii
bir y e t k i" verdiğini ifade etmiştir .
11
D i v an İçtüzüğünün 66. maddesi, Milletlerarası Daimi Adalet
D i v a n ım İçtüzüğünün 57. maddesi gibi , Başkana, Divan toplanm-
12
9) R O S S E N N E. gupra, not 8.
10) (1957) I C J. 52.
11) Nuclear Tests Case, (Australia v. France) (Interim Measures of
Protection (1973) I CJ 108; 67 A J IL 778 (1973). D U M B A U L D,
(supra, not 5, 129-44). Birinci Dünya Savaşından sonra kurulan
K a r ma Hakem Mahkemelerinin tatbikatını inceliyor. Mahkeme­
lerin çoğunun geçici tedbir kararlarını öngören kararları kabul
ettiğini, bu mahkemelerin uyguladığı kuralların devletlerin usul
k u r a l l a r ı n d an etkilendiklerini ifade etmektedir, ingiliz - Alman
kuralları acık bir h ü k üm ihtiva etmemelerine rağmen, Mahkeme
verme yetkisini Kuııanm
12) rt 1922 de kabul edilmiş
1931 de değişikliğe uğramıştı. Bu değişiklikle başkan geçici
koruma tedbiri alma yetkisinden yoksun bırakılmıştı. Değişikliği
Peter J. Goldsworthy / Aslan G ü n d üz
306
caya ve bir karar alıncaya kadar, müessir b ir kararın alınabilmesi
için zaruri olan tedbirleri alma yetkisini vermektedir. D i v an toplantı
halinde değilse, " D i v a n ' ın müessir karar almasına imkân verebile­
cek" bütün tedbirleri başkan alabilir.
Statünün 41. maddesi, Divan'ın, " e ğ er lüzumlu g ö r ü r s e ", geçici
tedbir kararı alabileceğini ifade eder. Bu j f a de farklılığına göre, Baş-
kan'm geçici tedbir almak için daha dar yetkileri haiz olduğu iddia
edilebilir. Bir mahkemenin işlevlerini kolaylaştıran veya kararını mü­
essir kılan geçici tedbirler, barışı koruma ve ihtilafın ağırlaşmasını
önleme fonksiyonunu gören geçici tedbirlerden ayırdedilebilirler. So­
nuncuları, D i v an içtihadının gösterdiği g i b i, Divan'ın yetkisi için­
dedirler.
D i v a n, talep edilmeyenler de dahil, geçici ted­
ex proprio motu
bir kararı alabilir. D o ğ ru y ol Divan'ın evvela tarafların herhangi bir
tedbir taleplerini incelemesi ve diğer zaruri ted­
ex proprio motu
birlerin alınmasını sonraya bırakmasıdır . Divan'ın, gerçekte, et
13
tedbirleri tetkik etme görevi vardır .
proprio motu 14
Y E T Kİ VE G E Ç İ Cİ K O R U MA T E D B İ R L E Rİ
Divan'ın içtihadı, geçici tedbir kararlarının verildiği şartlarda
tedrici b ir serbestleşmeyi göstermektedir. Milletlerarası toplumun i h-
i • • • • •• •• • •• •
şu prensibin kabulü izledi : Divan d e v a m lı toplantı halinde ol­
malı ve b a ş v u ru y a p ı l d ı ğ ı n da fiilen toplantı halinde değilse,
derhal toplantıya çağrılmalıdır. 57. maddenin orijinal ve muad­
del metni için bk. D U M B A U L D, supra not 5, s. 200-01. 57. mad­
denin orijinal haline göre, başkanın) yetkisi b u g ü n kü S t a t ü n ün
66. maddesine göre olan yetkisinden daha geniş görünüyor.
13) Legal Status of the South - Eastern Territory of Greenland (1932)
P C I J. ser. A / B. No. 48, s. 284.
14) Id , 287-88. Balıkçılık D a v a s ı n d a, Divan, İ z l a n d a ' ya karşı aldığı
ve İzlanda'nın 50 millik balıkçılık bölgesi tespit eden iç mevzua­
tını tatbik etmesini durduran geçici tedbire ilâveten, İzlanda
haklarının korunmasını (ki ex proprio motu g ö r ü n ü y o r ), de em­
retti. Divan İzlanda'nın y a ş a m a sı ve ekonomik gelişmesi için
kıyı balıkçılığına olan "istisnaî b a ğ ı m l ı l ı ğ ı " nı a k ı l da tutarak, B r i­
tanya'nın y a k a l a y a c a ğı balık m i k t a r ı na bir sinir koydu (1972)
I C J ., 16 ( A r a k a r a r ın 23. para.).
Adalet Divanında Geçici Tedbir Kararlan
367
tiyaçları değiştikçe, geçici tedbirlerin verildiği şartlar da değişmek­
tedir. Bu genişlemeci eğilim, bir milletlerarası mahkemenin yetkisi
iradeye istinat eder şeklindeki temel kaideyle ister istemez çatışır.
Önemli farklılıklarla bu tansiyon geçici tedbirlere hükmeden Ara-
kararların çoğunda ana tema olarak ortaya çıkar.
Divan geçici tedbirleri
Anglo-Iranian Oil Company Davasında
alma yetkisinin, 36. maddede yer alan genel maddelerden tamamen
farklı olan, 41. maddedeki "özel hükümlerden" çıktığını b e l i r t t i .
1 5
Divan, Birleşik Krallığın iran'a karşı iddiasını, bir imtiyaz anlaşma­
sının ihlâline ve İran tahkime gitmeyi kabul etmezse, ortaya çıka­
cak hakkın inkârı suretiyle milletlerarası hukukun, iddiaya göre,
ihlâl edilmesi esasına, istinat ettirdiğini tespit ettikten sonra, "böyle
bir şikâyete istinat ettirilen bir talebin tamamen milletlerarası kaza
alanı dışına çıktığının olarak kabul edilemeyeceği" sonucuna
a prori
vardı .
18
J
Bu sebeple Birleşik Krallık, geçici tedbir için i yi bir temel at­
mıştı. Divan'ın çoğunluğu, şikayetin Divan'ın yetkisine gireceği hu­
susunda geçici bir tedbir kararı verile¬
en azından bir imkân varsa
bileceği görüşünü benimsedi. Bu " i m k â n" (possibility) kriteri Ba­
lıkçılık Yetki D a v a s ı n da Divanca teyid edildi; ki burada Divan,
davalının, yetkinin dayanacağı bir muhtemel temeli is­
prima facie
pat etmesinden bahsetmektedir . Divan'ın
17 Nükleer Denemeler D(t-
t>ası'nda verdiği Arakararınm i l g i li bölümü daha muğlaktır; Divan
bu kararda " y e t k i s i n in istinat ettirilebileceği davalıca
bir temelin
ispatından bahsediyor .
prima facie 18
Alternatif görüş , sadece esasa ilişkin yetki ihtimalinden daha
19
fazlasını talep ediyor. Bu görüşe göre, geçici tedbir meselesi yetki
15) (1952) I CJ , 114.
16) (1951) I C J ., 89.
17) (1972) I CJ , 16. parag. 17.
18) (1973) I C J ., 102. parag. 17.
19) Anglo - Iraman Oil Company Davasmda Hâkim Winiarskı üe
Bedevi Pa>a'nın (Badawi Pasha) muhalefet şerhi için bk. (1951)
I CJ , 96 A y r ı ca Nükleer Denemeler Davasında H â k im Gros üe
Petre'in muhalefet görüşü için, bk. 01973) I C J ., 115, 124. Son
davada, muhalefet şerhinde <Id.. 111) daha da katı bir kriter
b e n i m s e n m iş görünmektedir. "...Divan yetküi olma hususunda
Feter J. Goldsworthy / Aslan G ü n d üz
368
meselesine yakından bağlıdır. Geçici tedbirlerin istisnai karakteri ve
" u m u mi h a k l a n" değerinden düşürmesinden dolayı, bu görüşün ta­
raftarları sadece, Divanın vetkisi
"makul surette kuvvetle muhtemel'
(reasonably probable) ise, geçici tedbirlerin verilmesi iddiasındadır­
lar. Divan'm yetkili olabileceği şeklinde uzak b ir i h t i m al yetmez.
Divan'ın " i m k â n" (possibility) kriterine dayanan ve açıklık ka­
zanmış şimdiki tavırının (Divan'm) kamuoyundaki imajı ve men-
faatlarma çok az ehemmiyet verdiği tartışılabilir . Özellikle, Divan,
20
geçici tedbir kararlarının alınması talebi üzerine bile, toplumun ka­
bul edemeyeceği kadar i l e ri kurallara destek veren kararlara vara­
maz. Milletlerarası hukuk gelişen b ir süreçtir ve d o k t r i n in başyorum-
cusunun günümüzde milletlerarası teamül hukuku arasına giremeye­
cek kurallara cevaz vermemesi gerekir. H a k im Petren'in
Nükleer De­
ifâde ettiği böylesi b ir şüpheydi; bu davada at­
nemeler Davasında
mosferde yapılan nükleer denemelerin milletlerarası hukukça mı yö-
sadece ihtimali değil fakat kati kesinliği a r a m ı ş t ı r ." Hâkim
Gros, Balıkçılık Yetki D a v a s ı nı öbürlerinden şu ş e k i l de a y ı r d ı:
o davada müstaceliyet kabul edildi, ihtilâfın gerçekliği ve ke­
sin tanımı t a r t ı ş ı l m a d ı; nihayet, d a v a lı devletlerin himaye edi­
len hakları son zamanlarda kullanılan bir hak olarak kabul edil-
di;oysa İzlanda'nın iddiası y ü r ü r l ü k t e ki hukukun bir değişik­
liğini teşkil etmektedir." Avustralya Divan'dan mevcut pozitif
hukukun değiştirilmesini istiyordu. Nihayet H â k im Gros, 41.
maddede yer alan ve her d a v a yı " ş a r t l a r a" g ö re tetkik etmesi
için Divan'ı icbar eden bir emiri v u r g u l a d ı. Bu suretle, daha
önceki d a v a l a r ın geçici tedbir ile ilgili hukuku p e k i ş t i r d i ği hiç­
bir anlamda m ü t a l âa edilemez.
Her d a v a n ın ş a r t l a ra g ö re tetkik edilmesi g e r e k t i ği d o ğ r u­
dur. Bununla beraber, A v u s t r a l y a ' n ın y a p t ı ğı b a ş v u r u n un acili -
yetten nasıl mahrum olduğunu anlamak zordur. Bundan başka,
A v u s t r a l y a ' n ın "mevcut hukuku d e ğ i ş t i r m e y e" çalıştığını söy­
lemek, asıl d a v a n ın inceleyeceği meseleyi davet etmektir. Ger­
çekte H â k im Gros'un g ö r ü ş ü n de çok ağır bir tenakuz v a r d ır :
e ğ er " i h t i l â f ın kesin tarifi" bir geçici tedbir k a r a r ı n ın bir şartı
ise, ve böyle bir tarif A v u s t r a l y a ' n ın d a v a s ı n da yok idiyse, Hâ­
kim Gros, A v u s t r a l y a ' n ın mevcut hukukta bir d e ğ i ş i k l ik iste­
diğini o kadar kategorik nasıl ifade edebilir? Tam tersine, H â­
kim Gros, kendisi konuyu doğrulukla t a n ı m l a d ı: bir atomik
kirlenme eşiğinin geçilmesini yasaklayan bir kuralın varlığı.
20) Bk. G R I E G, International L a w, 515i (1970).
F
Adalet Divanında Geçici Tedbir K a r a r l a rı 369
netildiği, yoksa normları hâlâ ilkel bir safha geçiren politik alana
mı ait olduğunun son derecede tartışmalı olduğu bir zamanda, nük­
leer güçlerden yalnız birisi aleyhine geçici tedbir karan istenmişti .
21
Diğer taraftan, "yetkinin kuvvetle muhtemel" (probability) olması
kriteri, bir yetki imkânı varoldukça, Divan'ın "elindeki davada hak­
lan korumaya yetkili olması gerekir" tarzında makul bir iddiaya ce­
vap vermemektedir .
22
Buna ilaveten, yetki kriteri Karma Hakem
"kuvvetle muhtemel'
Mahkemelerinin tatbikatına tamamen aykırıdır. Bu görüşü ileri sü­
renler bu emsallerden "hiçbir şeyin öğrenilemeyeceğini" ifade edi­
yorlar .
23
Böyle bir görüş Divan Statüsünün 38 (1). maddesiyle hemen
hiç uyumlu değildir. Bundan başka, nihai yetkinin
"kuvvetle muh­
olması üzerinde ısrar etmek hem geçici tedbirlerin çabuk ve­
temel"
rilmesi ihtiyacını, hem de 41. maddeye göre geçici tedbirlerin ge­
çiciliği ve geri ahnabilirliğini görmemezlikten gelerek geçici tedbirle­
rin işlevini belirsizleştirir. Nihayet, geçici koruma tedbirleri davanın
esasını etkilemez; tek amaç dava konusunu korumak ve ihtilafın ağır­
laşmasını Başkan-Yardımcısı Ammo-
önlemektir.Balıkçılık Davasında,
un ve Hakim Forster ve Jimenes de Arechaga bu prensibi tasvip eden
bir müşterek beyanda bulundular . Aynı prensip o davadaki Arakara-
24
rında da teyid edildi ve prensip
25 Nükleer Denemeler Davasında
gene teyid e d i l d i .
2 6
21) (1973) I C J ., 126.
22) G R I E G, supra not 20, s. 515.
23) H â k im Winiarski ve Bedevi Paşa nın muhalefet şerhleri için
bk. Anglo - Iranian Oil Company Case, (1951), I C J ., 96. Mah­
kemelerin 'yetkisizlik açık olmadığı s ü r e c e" genellikle geçici ted­
bire hükmettiklerine dikkat ediniz, bk. DUMBAULD, supra not
5, s. 134, 139.
24) M ü ş t e r ek beyanlarında şunları ifade ettiler: bu a r a k a r a rı lehine
verilen bir oy, bu kararla korunan hakların geçerliliği veya baş­
ka türlü olmaları hususunda en hafif bir neticeyi haiz olmaya­
caktır. Divan, eğer kendini yetküi görürse, esasa ilişkin konu­
ları inceleyeceği için —taraflara kendini savunma hakkını ver­
dikten sonra— esasa üişkin bu meseleler hiçbir zaman önceden
y a r g ı l a n m ış olmayacaktır. (1972) ICJ., 18.
25) id.. Arakarar parae. 21.
26) (1973) I C J ., 105, Arakarar prag. 33.
H.F. Mecmuası — 24
Peter J. Goldsworthy / Aslan G ü n d üz
B. Devletleri, İsviçre'nin geçici
Interhandel Davası'ndz , A.
21
tedbir için müracaat etmesine karşılık, Divan'ın yetkisini kabul
ederken, kabul beyanına koyduğu m i l li yetki ihtirazı kaydına (çe­
kince) başvurdu. Divan'ın sonunda geçici tedbire hükmetmemesine
rağmen, prensibi ifade etmesi ehemmiyetlidir: D i v a n, ihtilaf konu­
sunun 36 (2). maddeye girdiği esasına dayanarak, o safhada, hiçbir
çekinceyi nazarı itibare almadan, b ir geçici tedbir kararı talebim
incelemeye yetkilidir. Diğer taraftan, dört hakim Connally çekince­
sinin geçici tedbir kararını engellediği sonucuna vardı. H a k im Lau¬
terpacht, Statüye taraf olan devletlerin "Divan'dan yetkisinin açık
olmadığının bariz olduğu hallerde, 41. maddeye göre hareket etmeye­
ceğini beklemek hakları o l d u ğ u n u" ifade e t t i .
2 8
D i v a n, " e ğ er esasa dair yetkinin olmadığı
Balıkçılık Davasında,
bariz ise, 41. maddeye göre hareket etmemek gerektiğini" karar al¬
tına almak suretiyle Lauterpacht'm f i k r i ni benimsedi . Fakat, Divan,
29
aynı zamanda, geçici b ir koruma tedbirini vermeden önce, "esasa
dair yetkisinin varlığına nihai olarak kendini inandırmasının" ge­
rekmediği noktası üzerinde de İsrar etti. D i v an daha sonra "yetki-
şinin dayanacağı " m ü m k ü n" b ir esasın prima facie var olduğunu"
ifade etti. D a v a s ı n da kabul edilen kriter, dava­
Nükleer Denemeler
lının başvurduğu hükümler Divan'ın yetkisinin dayanabileceği
bir esası, temin eder görünmedikçe, Divan'ın geçi­
prima facie,
ci tedbir vermemesini gerektirmektedir. Avustralya'nın gerekli yet­
k i y i, gösterdiğini karara bağlarken, Divan Avust­
prima facie,
ralya'nın başvurduğu spesifik yetki hükümlerini z i k r e t t i . Avustral­
3 0
ya 1928 Genel Senedi'nin 17. maddesine istinat etti; bu Sened'e
Avustralya ve Fransa taraftı ve Statünün 36 (1), 37 (2). maddeleri
yanında, uyuşmazlıkların D a i mi Adalet D i v a n ı " na arzını öngörüyor­
du. 36 (1). madde Divan'ın yetkisine yürürlükteki andlaşma ve kon­
vansiyonlarda öngörülen meseleleri ithal etmektedir ve 37. madde
gerçekte, bu andlaşma ve konvansiyonlarda D a i mi Adalet Divanına
yapılan yollamaların M. arası Adalet Divanı'na yapılan yollamalar
olarak kabul edileceğini öngörür. Alternatif görüş olarak, Avusı-
27) (1957) I CJ , 105.
28) (1973) I C J ., 105, Arakarar 33. paragraf.
29) (1972) I C J ., 15. parag. 15.
30) (1973) I C J ., 101, parag. 14.