Table Of ContentAnne van Aaken/Stefanie Schmid-l[ibbert (Hrsg.)
Beitrage zur okonomischen Theorie im
Offentlichen Recht
GABLER EDITION WISSENSCHAFT
Okonomische Analyse des Rechts
Herausgegeben von
Professor Dr. Peter Behrens
Professor Dr. Manfred Holler
Professor Dr. Claus Ott
Professor Dr. Hans-Bernd Schafer (schriftfilhrend)
Professor Dr. Rainer Walz
Universitiit Hamburg, Fachbereich Rechtswissenschaft II
Die iikonomische Analyse des Rechts untersucht Rechtsnormen auf
ihre gesellschaftlichen Foigewirkungen und bedient sich dabei des
methodischen Instrumentariums der Wirtschaftswissenschaften, ins
besondere der Mikroiikonomie, der Neuen Institutionen-und Konsti
tutioneniikonomie. Sie ist ein interdisziplinares Forschungsgebiet, in
dem sowohl Rechtswissenschaftler als auch Wirtschaftswissen
schaftler tatig sind und das zu wesentlichen neuen Erkenntnissen
ilber Funktion und Wirkungen von Rechtsnormen gefilhrt hat.
Die Schriftenreihe enthalt Monographien zu verschiedenen Rechts
gebieten und Rechtsentwicklungen. Sie behandelt Fragestellungen
aus den Bereichen Wirtschaftsrecht, Vertragsrecht, Haftungsrecht,
Sachenrecht und verwaltungsrechtliche Regulierung.
Anne van Aaken/Stefanie Schmid-U1bbert
(Hrsg.)
Beitrage zur
okonomischen Theorie im
..
Offentlichen Recht
Deutscher Universitats-Verlag
Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek
Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen
Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über
<http://dnb.ddb.de> abrufbar.
1. Auflage Januar 2003
Alle Rechte vorbehalten
© Deutscher Universitäts-Verlag GmbH, Wiesbaden, 2003
Lektorat: Brigitte Siegel / Sabine Schöller
Der Deutsche Universitäts-Verlag ist ein Unternehmen der
Fachverlagsgruppe BertelsmannSpringer.
www.duv.de
Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt.
Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes
ist ohne Zustimmung des Verla.9s unzulässig und strafbar. Das gilt insbe
sondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroveriilmungen und die
Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem
Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche
Namen im Sinne der Warenzeichen-und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten
wären und daher von jedermann benutzt werden dürften.
Umschlaggestaltung: Regine Zimmer, Dipl.-Designerin, FrankfurtiMain
Gedruckt auf säurefreiem und chlorirei gebleichtem Papier
ISBN 978-3-8244-7789-0 ISBN 978-3-322-81480-7 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-322-81480-7
v
Vorwort
Die okonomische Theorie des Offentlichen Rechts ist ein neues Forschungsgebiet, das bisher
irn rechtsokonomischen Schrifttum vergleicbsweise wenig vertreten ist!, aber auf stetig
wachsendes Interesse stoBt. Es zeigt sich, dass zwar wichtige Ankniipfungspunkte an
etablierte Forschungsrichtungen, wie die okonomische Theorie irn Zivilrecht, Institutionen
okonomik oder Verfassungsokonomik, bestehen, die Methodik dieser Bereiche aber nicht
ohne weiteres auf den Gegenstandsbereich des Offentlichen Rechts iibertragen werden kann,
da dieser von spezifischen Voraussetzungen gepragt is!: Wohldefmierte Handlungsrechte
fehlen meist; per defmitionem liegt im iiffentlichen Recht Staatshandeln vor, was
komplizierte Prinzipal-Agenten-Ketten impliziert; die Definition von sozialen Kosten und
Nutzen ist erschwert, u.a. wei! in aller Regel zukunftsbezogene Fragen involviert sind; die
Notwendigkeit, neben dem Effizienzkriterium auch Rechte als Werte zu betrachten, ist irn
Fall von Grundrechtsfragen erheblich wichtiger als irn Zivi!recht. Problematisch ist insbe
sondere, dass als normatives Beurteilungskriterium in der okonomischen Theorie des Rechts
zumeist Allokationseffizienz herangezogen wird, was iiir die Probleme des Marktes
akzeptabel sein mag. Wie sie in die iikonomische Theorie des Offentlichen Rechts metho
disch einbezogen werden soli, ist aber noch ein offenes Problem. Daher stellt sich verstarkt
auch die Frage, was Okonomen von Juristen lemen kiinnen, wenn iikonomische Theorie des
Rechts mehr sein will als ein Oberstiilpen iikonomischer Werte, haufig sogar ausschlieBlich
des Efftzienzbegriffes, auf (staats-) rechtliche und rechtspolitische Oberlegungen. In diesem
Band wird daher nicht nur die iikonomische Theorie auf Bereiche des Offentlichen Rechts
angewendet, sondem es werden auch die spezifisch normativen Probleme im Offentlichen
Recht thematisiert und Ankniipfungspunkte mit der rechtsmethodischen Forschung gesucht.
1m ersten Teil werden einige Anwendungsbereiche der iikonomischen Analyse irn
Offentlichen Recht vorgestellt. Drei Beitrage behandeln Fragestellungen aus dem internatio
nalen Recht. Markus Krajewski wendet die Verfassungsiikonomik kritisch auf das GATT
und WTO-Recht an. Die beiden nachsten Papiere sind dem europaischen Verfassungsrecht
gewidmet. Stefanie Schmid-Lubbert diskutiert, wie Methoden der Verfassungsiikonomik auf
das Vertragsrecht der Europaischen Union angewandt werden kiinnen und konkretisiert die
Anwendung am Problem der vertikalen Kompetenzvertei!ung zwischen Mitgliedsstaaten und
EU. Der Beitrag von Daniel Thym untersucht den Wandel der Kriterien europaischer
Entscheidungsfindung iiber die unterschiedlichen Phasen der europaischen Integration vom
Binnenmarkt zur politischen Union. 1m Bereich des nationalen Offentlichen Rechts analysiert
Roland [smer das Steuerrecht irn Hinblick auf die Anwendung von iikonomischer Analyse
und der sogenannten "wirtschaftlicher Betrachtungsweise" in der Rechtswissenschaft.
1 Eine Ausnahme im deutschsprachigen Raum ist ENGEL, Christoph/MoRLOK, Martin, (Hrsg.) (1998).
Offentliches Recht als Gegenstand okonomischer Forschung. Tiibingen. Es sci aueh hingewiesen auf die
Ansatze, die an die Tradition dec Staatswissenschaften ankniipfen nod primar positive Analyse betreiben.
Siehe dazu beispielhaft VOIGT, Stefan (1999), Explaining Constitutional Change, Cheltenham.
VI
Die Betrage im zweiten Teil bebandeln grundlegende Fragen der okonomischen Theorie des
Rechts im Offentlichen Recht. Anne van Aaken beschreibt die normativen Grundlagen der in
der normativen Analyse des Recbts verwendeten wohlfahrtsokonomischen und verfassungs
okonomischen Kriterien unter besonderer Beriicksicbtigung der Probleme im Offentlichen
Recht und stellt sodann ein Konzept der formalen Effizienz vor, welches rechtsimmanente
Werle zu integrieren vermag. Axel Tschentscher stellt den Konsensbegriff okonomischer
Vertragstheorien dem in Diskurstheorien verwendeten Konsensbegriff gegeniiber. Ekkehard
Hofmann diskutiert methodiscbe Probleme der Abwagung und der VerhiiltnismiiBigkeit im
Offentlichen Recht und versucht, die okonomischen Ansatze der Kosten-Nutzen-Analyse fur
diese Probleme fruchtbar zu machen. Der Beitrag von Matthias Meyer behandelt die Rationa
litat institutionenokonomischer Modelle, insbesondere die Auflosung von Dilemmastrukturen
durch spieltheoretische Ansatze. Falk Reckling untersucht die Validitat der okonomischen
Rationalitatsannahme in verschiedenen Bewertungskontexten und pladiert fur die Beriick
sichtigung verschiedener Rationalitaten in verschiedenen Lebenskontexten unter Heran
ziehung der Hermeneutik.
Die hier versammelten Beitrage basieren auf den Vortragen fijr ein Forschungskolloquium fur
Doktoranden und Nachwuchswissenschaftier, das im Oktober 2000 in Hamburg statlfand.
Ziel des Kolloquiums war, die Ankniipfungspunkte zwischen okonomischer Theorie des
Rechts und Rechtswissenschaft im Offentlichen Recht zu diskutieren, erste LOsungs
moglichkeiten fur die spezifischen normativen Probleme vorzuschlagen und mogliche
Chancen der gegenseitigen Befruchtung beider Disziplinen aufzuzeigen. Wir danken der
Studienstiftung des deutschen Volkes fur finanzielle Unterstiitzung und dem Institut fur Recht
und Okonomik an der Universitat Hamburg fur die Gastfreundschaft. Ebenfalls danken wir
den Herausgebem dieser Reihe fur die Aufnahme des Bandes.
Anne van Aaken
Stefanie Schmid-Liibbert
VII
Inhaltsverzeichnis
Vorwort. .................................................................................................................................. V
ErsterTeil:
Anwendungen
Konstitutionelle Okonomie des GATIIWTO-Rechts ............................................................. 1
Von Markus Krajewski
Constitutional Economics and the Federal Constitution of the European Union ................. 25
Von Stefanie Schmid-Lubbert
Zum Wandel der Kriterien europaischer Entscheidungsfindung:
Yom Binnenmarkt zur politischen Union ................................................... .47
0< •••••••••••••••••••••••
Vall Daniel Thym
Wirtschaftstheorie statt wirtschaftlicher Betrachtungsweise - Zur Rolle
der Okonomik im Steuerrecht. .............................................................................................. 69
Von Roland Ismer
Zweiter Teil:
Grundlagen
Normative Grundlagen der 6konomischen Theorie im 6ffentlichen Recht. ......................... 89
Von Anne van Aaken
Der Konsensbegriff in Vertrags-und Diskurstheorien ........................................................ 119
Von Axel Tschentscher
Die Abwagung konfligierender Interessen in Recht und Wohlfahrtstheorie ...................... 135
Von Ekkehard Hofmann
Uberlegungen zur Rationalitat institutionen6konomischer Modelle ................................... 149
Von Matthias Meyer
Handlungskontexte und Handlungsrationalitat. Annaherungsversuche zwischen
Okonomik und Herrneneutik ............................................................................................... 167
Vall Falk Reckling
Autorenverzeichnis .............................................................................................................. 189
GAITiWTO-Recht
Konstitutionelle Okonomie des GATI/WTO-Rechts1
Markus Krajewski
1. Einleitung
Das 1995 in Kraft getretenen Ubereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation
(WTO) entMlt in seinen Anhangen multilaterale Ubereinkommen liber den Waren- und
Dienstleistungshandel und handelsbezogene Aspekte des geistigen Eigentums. Die WTO zahlt
inzwischen 144 Mitglieder.2 Durch die 2001 erfolgte Aufnahme Chinas und die Beitrittsver
handlungen mit Russland und knapp 30 weiteren Staaten kann das WTO-Recht daher in naher
Zukunft als universelles Regelwerk flir den internationalen Handel angesehen werden. Dies
rechtfertigt das steigende wissenschaftliche und iiffentliche Interesse an seiner Struktur und
seinen Wirkungsmechanismen. Bereits unter dem Vorgangerregime der WTO, dem GATI
1947 (General Agreement on Tariffs and Trade), spielte die Analyse des Welthandelsrechts
mit den Methoden der konstitutionellen Okonomie (constitutional economics) eine zentrale
Rolle in der wissenschaftlichen Diskussion.' Sie hat in verfassungs-und viilkerrechtliche Aus
einandersetzungen mit dem WTO-Recht Eingang gefunden und liegt vielen rechtlichen Be
wertungen des GATI/WTO-Systems sowohl explizit als auch implizit zu Grunde
(PEfERSMANN 1991, STOLL 1997).
1m folgenden soll diese Richtung der konstitutionellen Okonomie vorgestellt und kritisch
bewertet werden. Dabei wird in einem ersten Schritt das Ausgangsproblem der konstitutio
nellen Okonomie des GATI/WTO-Rechts erlautert (2.). Sodaun wird die Analyse dieses
Problems mithilfe des public choice Ansatzes dargestellt (3.) und die von der konstitutionellen
Okonomie flir die AuBenwirtschaftspolitik daraus gezogenen Konsequenzen erlautert (4). Die
danach folgende kritische Wlirdigung der konstitutionellen Okonomie des GATI/WTO
Rechts wird auf drei unterschiedlichen Ebenen vorgenommen: Zunachst wird theorieimma
nent untersucht, ob die Analyse nationaler Handelspolitik mit Hilfe von public choice Metho
den zu nachvollziehbaren Ergebnissen gelangt und mit welchen Problemen die Ubertragung
konstitutioneniikonomischer Ansatze auf das GATI/WTO-Recht verbunden ist (5.). Danach
wird gefragt, im welchem Umfang die Aussagen der konstitutionellen Okonomie als Grund
lage juristischer Verfassungstheorien geeignet sind (6.). AbschlieBend wird argurnentiert, dass
das GATI/WTO-Recht nur dann in normativer Hinsicht Verfassungsfunktionen erfiillen
1 Dieser Beitrag beruht auf Teilen meiner Dissertation, KRAJEWSKI 2001. Fur die freundschaftliche Hilfe beim
Verstiindnis def (allgemeinen) Konstitutionenokonomie danke ich Stefanie Schmid. Hamburg.
2 Stand 1. Januar 2002.
3 Aus diesem Grunde wird im folgenden auch von konstitutioneller Okonomie des "GAIT/WTO-Rechts"
gesprochen. Die Grundaussagen dieser theoretischen Richtung haben sich durch die rechtlichc Erweiterung
nnd Neugestaltung des Welthandelsregimes auch nicht geandert.
Krajewski
kann, wenn es iiber eine hinreiehende Legitimationsgrundlage verfiigt (7.).
2. Politikversagen in der AuBenwirtschaftspolitik als Ausgangsproblem
Die konstitutionellen Okonomie des GATI/WTO-Rechts geht mit der klassischen und neo
klassischen AuBenwirtschaftstheorie davon aus, dass die Teilnabme einer Volkswirtschaft am
intemationalen Handel grundsiitzlich wohlfahrtssteigemd ist. Ebenso werden die Aussagen
der Theorie der Handelspolitik iiber bestirnmte binoenwirtschaftliche Auswirkungen von
Handeisschranken iibemommen. Danach fuhren zwar aIle Handeisschranken zu einer Verteu
erung des geschiitzten Produktes im Inland; von dem hiiheren Preis profitierten jedoch unter
schiedliche Gruppen. Ein Zall generiere, vergleichbar einer Steuer, staatliches Einkommen
und wirke sich irn Obrigen ais Einkommenstransfer von Konsumenten zu Produzenten aus.
Importquoten, d. h. Lizenzen fur einheimische Importeure, generierten kein staatliches Ein
kommen. Vieimehr komme der Mehrpreis vollstiindig den Inhabem der ImporUizenzen in
Form von Rentengewinnen zu Gute. Der bei Zollen und Importquoten zu beobachtende Ein
kommenstransfer hat HAusER (1986: 173) veranlasst, AuBenhandeispolitik ais "binoenwirt
schaftliche Verteilungspolitik" zu charakterisieren. Sag. freiwillige Exportbeschriinkungen,
d.h. Selbstverpflichtungen der Exportindustrie eines Landes, nur eine bestirnmte Menge an
Giitem in ein anderes Land zu exportieren, erzeugen einen Rentengewinn, der nach der
Handelspolitiktheorie ausschlieBlich den Exporteuren zu Gute kommt und somit anders ais
bei Importquoten nieht im irnportierenden Land verbleibt.
Entsprechend diesen binnenwirtschaftlichen Auswirkungen der Handeisschranken wird ge
fordert, dass statt Handeisschranken auf Subventionen zuriickgegriffen werden sollte, urn ne
gative Auswirkungen des internationalen Handeis auf bestimmte Sektoren einer Volkswirt
schaft auszugleiehen. Subventionen beeinllussten zwar auch den AuBenhandeI, fuhrten aber
nieht zu Einkommensverlusten bei Konsumenten. Wiirden dennoch Handeisbeschriinkungen
eingefuhrt, seien ZOlle sinnvoller ais Importquoten, da ein Teil des Einkommensverlustes der
Konsumenten an den Staat aIs Einnahme zur Finanzierung offenUieher Aufgaben transferiert
wird. Importquoten seien ihrerseits sinovoller aIs freiwillige Exportbeschriinkungen, da der
Einkommenstransfer im Inland stattfinde.
Vergleicht man diese Forderungen mit der Realitiit, kann festgestellt werden, dass kein
Staat gegenwiirtig eine bedingungslose Politik des Freihandeis verfoIgt und unabhiingig von
der Politik der anderen Staaten auf jegliche Formen von Handelsbeschriinkungen verzichtet.
Statt dessen verfolgen aIle Staaten wenigstens sektorbezogene Formen des Protektionismus,
wobei in der Staatenpraxis eine Priiferenz fur nieht-tarifare Handeisbeschriinkungen in Form
von mengenmiiBigen Importbeschriinkungen, freiwilligen Exportbeschriinkungen oder be
stimmter Verwaltungsvorschriften, die den Handel beschriinken (sag. "GrauzonenmaBnah
men") besteht (PETERSMANN 1991, STOLL 1997). Die Diskrepanz zwischen okonomischer
Theorie und der AuBenhandelspolitik der meisten Staaten wird als das "Paradox des Protek-
GAIT/WTO·Recht
tionismus" beschrieben (VA NBERG 1992: 378). Dieses "Paradox" ist der Ausgangspunkt der
konstitutionellen Okonomie des GATT/WTO-Rechts, die eine protektionistische Politik mit
nicht-tarifaren Handelsschranken auch als ,,Politikversagen" (governmellt failure) bezeichnet
(PETERSMANN 1991: 96 und 205).' Die zentrale Frage lautet, warum die Regierungen eine pro·
tektionistische Politik und damit eine Politik, die der Bev61kerung schade, verfolgten, obwohl
Handelsliberalisierungen im nationalen Interesse eines jeden Staates liegen mtissten (TuMLIR
1983, HAUSER 1986, PETERSMANN 1991).
3. ErkHirung von Protektionismus mit public choice
Zur Beantwortung dieser Frage werden Erkenntnisse der public choice Theorie aufgegriffen.
Public choice geht davon aus, dass staatliche Entscheidungsfindung durch die Interessen der
individuellen Entscheidungstriiger gepragt ist und analysiert die AuBenwirtschaftspolitik aus
dem Blickwinkel ihrer innenpolitischen Bedeutung. Vor allem die unterschiedlichen
Einflussmogliehkeiten von Produzenten und Konsumenten auf die Entscheidungstrager
spielen hierbei eine Rolle.
3.1. Der "politische Markt"
Public choice geht von einem "methodologischen Individualismus" aus, in dem das Indi·
viduum als die zentrale Untersuchungseinheit der Entscheidungsfindung begriffen wird. Indi·
viduen verhielten sieh bei ihren Entscheidungen rational, d. h. sie trafen eine Entscheidung
nur dann, wenn der Nutzen der Entscheidung ihre Kosten tibersteige. Da die Individuen nur
tiber eine begrenzte Menge an Informationen verftigen konnten und sich folgJich -ebenfalls
rational -entscheiden mtissten, auf weJche Informationen sie verziehten wollten, beruhe der
EntscheidungsprozeB eines Individuum nicht auf vollstandigen und umfassenden Informatio
nen, sondern auf einer "rationalen Ignoranz". Aus der Sieht von public choice lassen sieh die
Individuen in ihrem offentlichen Verhalten von den gleiehen nutzenmaximierenden Interessen
wie im privaten wirtschaftlichen Verhalten ("private choice") ieiten, was mit dem Menschen·
bild des homo oeconomicus umschrieben wird. Nach public choice werden auch politische
Entscheidungstrager von individuellen Nutzenmaximierungsinteressen geleitet, was sich bei
gewiihlten Entscheidungstragern im Interesse an ihrer (Wieder· )Wahl und bei nicht gewahlten
Entscheidungstragem im Interesse an personlichem Machterhalt oder am Machterhalt ihrer
Behorde oder Abteilung auBere. Public choice lehnt die Vorstellung von politischen Entschei
dungstragern als "benevolenten Diktatoren" (BUCHANAN 1990: 6), die tiber ein umfassendes
Wissen verfugen und jede Entscheidung im offentlichen Interesse fiillen, abo Der politische
EntscheidungsprozeB wird als "politischer Markt" gedeutet, auf dem Anbieter und Nachfra
ger von politischen Entscheidungen agieren (BUCHANAN 1990, BRENNAN/BUCHANAN 1985).
4 In Anlehnung an den Begriff des "Marktversagens" wird unter Politikversagen eine staatlichc MaBnahme
verstanden, die zu keinem okonomisch effizienten Ergebnis fiihrt.
