1 Reclamación nº 68/2015 Resolución nº 83/2015 ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ...

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Reclamación nº 68/2015
Resolución nº 83/2015

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 12 de junio de 2015.

VISTA la reclamación interpuesta por don R.M.A., en nombre y
representación de Atento Teleservicios España, S.A.U., contra la adjudicación del
contrato de “Servicios de gestión y atención al cliente de Canal de Isabel II Gestión,
S.A.”, nº de expediente: 279/2014, este Tribunal ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La convocatoria de licitación del citado procedimiento fue publicada el 29
de noviembre de 2014 en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 24 de diciembre
de 2014 en el Boletín Oficial del Estado, el 15 de diciembre de 2014 en el Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid y en el Portal de la Contratación Pública de la
Comunidad de Madrid, y el 27 de noviembre de 2014 en la página web de Canal de
Isabel II Gestión, S.A. El presupuesto de licitación asciende a 20.000.000 euros. El
plazo de ejecución será de tres años y cinco meses, prorrogable por un año
adicional. Los criterios de adjudicación son la valoración económica (70 puntos) y
criterios técnicos (30 puntos) dividido en 5 subcriterios, estableciendo en alguno de
ellos una puntuación mínima para continuar en el procedimiento de contratación.

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Segundo.- Una vez calificada la documentación administrativa, el 5 de febrero, se
emitió informe relativo a la revisión de la documentación acreditativa de los criterios
de selección cualitativa y se consideró que la empresa GSS Venture cumplía los
requisitos exigidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) por
lo que fue admitida al procedimiento y a la fase de apertura de los sobres de
proposición económica.

Fue excluida la empresa Global Sales Solutions Line, S.L., matriz de GSS
Venture, entre otros motivos, porque incumple el criterio de selección establecido en
el apartado 5.B del anexo I del PCAP “medios que deben adscribirse a la ejecución
del contrato”, en relación a los medios personales y materiales, toda vez que, en
relación a estos últimos, en la descripción de las plataformas aportadas no consta la
distribución de los 110 puestos de trabajo de los perfiles requeridos. En concreto no
se puede identificar cuantos puestos por perfiles se ubican en Madrid y cuantos
puestos por perfiles se ubican en Perú.

No consta en qué momento se procedió a la apertura del sobre 2 “oferta
técnica” que debía contener la indicación de la parte de contrato que se tenga
previsto subcontratar y la documentación relativa a los criterios de adjudicación
susceptibles de juicio de valor a que se refiere el apartado 8 del Anexo I del PCAP
con el formato indicado en el apartado 6 del mismo anexo, sin que pueda figurar en
el mismo ninguna documentación relativa al precio.

El 6 de febrero se reúne la Mesa de contratación para la apertura de las
proposiciones económicas de las ofertas presentadas al procedimiento de licitación.
Se hace pública la relación de ofertas que son tomadas en consideración y
admitidas para la fase de apertura de los sobres de proposiciones económicas,
procediendo seguidamente a la apertura de dichos sobres y a dar lectura del importe
total.

Tercero.- Con posterioridad al acto público de apertura de proposiciones
económicas (6 de febrero), la Mesa de contratación observó que en la oferta
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económica presentada por GSS Venture existía un error en el importe total, IVA
excluido, causado por la incorrecta multiplicación del “nº de unidades del escenario
hipotético de valoración para 4 años” por los precios unitarios que les corresponden.
Como consecuencia de ello, el importe total correcto no fue el de 15.387.889,21
euros, reflejado en la oferta, sino el que resulta de realizar los cálculos
correctamente, y que ascendía a 15.387.856,00 euros. El Secretario de la Mesa de
contratación con fecha 9 de febrero de 2015 comunicó esta circunstancia a todos los
licitadores.

Seguidamente, de conformidad con lo establecido en el apartado 8.1 del
Anexo I del PCAP, se halló la baja media de las ofertas admitidas al presente
procedimiento de licitación. Del citado cálculo resultó que las ofertas de GSS
Venture y Servinform, S.A. se presumían anormalmente bajas. De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley 31/2007 se solicitó a dichos licitadores, el 6
de marzo, que presentaran las precisiones, justificaciones y aclaraciones que
consideraran precisas sobre la composición de las ofertas a fin de determinar por
Canal de Isabel II Gestión, S.A. la viabilidad de las mismas o su carácter
anormalmente bajo.

También con posterioridad al acto público de apertura de proposiciones
económicas se procedió a analizar y valorar la oferta técnica de GSS Venture
contenida en el sobre 2.

Se observó que en la oferta técnica presentada por la empresa GSS Venture,
se proponía además de la plataforma ubicada en Madrid, una Plataforma ubicada en
la ciudad de Lima (Perú) para la prestación de los servicios de averías y daños a
terceros, y de comunicación de resolución de incidencias en el abastecimiento. En
consecuencia, el 6 de marzo, se puso en conocimiento del resto de licitadores y se
solicitó a la empresa GSS Venture, que acreditase el cumplimiento de los requisitos
de solvencia técnica o profesional exigidos en el apartado 5.B).1.b) para la
plataforma propuesta en Lima, y que aportara declaración responsable de disponer
de una plataforma de Contact Center en la ciudad de Lima, con el número de
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puestos de trabajo asignados a la misma y la sala de formación, acompañada del
contrato, precontrato o cualquier título jurídico válido en derecho que acreditara la
disponibilidad actual de los medios solicitados o que dispondría de los mismos en
caso de resultar adjudicatario. Asimismo la declaración responsable debía incluir la
descripción de la plataforma comprendiendo su ubicación geográfica concreta, la
distribución de los puestos por perfiles, las características técnicas de cada puesto y
equipamiento de los mismos. La referida documentación debía ser entregada antes
de las 13 horas del día 10 de marzo.

El 12 de marzo de 2015 se emite informe de valoración de las ofertas
presentadas al procedimiento conjuntamente, tanto de los criterios sujetos a juicio de
valor como valorables mediante fórmula.

La Mesa de contratación acordó que GSS Venture cumplía con los requisitos
de solvencia tal y como consta en el Acta de fecha 13 de marzo de 2015. Asimismo,
después de analizar el informe sobre la justificación de valor anormal o
desproporcionado y asumir las conclusiones del mismo, acordó tomar en
consideración las ofertas presentadas por las empresas GSS Venture y Servinform y
proponer la adjudicación a GSS Venture.

Una vez clasificadas las ofertas resultó el siguiente orden: GSS Venture
91,750 puntos, Konecta BTO 81,633 puntos y Atento Teleservicios 83,718 puntos.

El contrato se adjudicó por el Consejo de Administración el 25 de marzo de
2015.

Cuarto.- El 14 de abril de 2015 tuvo entrada en Tribunal el escrito de reclamación,
formulada por la representación de Atento Teleservicios España, S.A.U. Asimismo el
16 de abril, interpuso reclamación Konecta BTO, S.L. Ambas fueron resueltas
acumuladamente en la Resolución 66/2015, de 29 de abril, que acordó “Estimar
parcialmente ambas reclamaciones en cuanto a la solicitud de acceso al expediente
de contratación, debiendo retrotraerse el procedimiento al objeto de poner de
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manifiesto el mismo en la extensión y en los términos más arriba señalados para
que, en su caso, las reclamantes puedan presentar nueva reclamación
suficientemente fundada en el plazo de 15 días hábiles desde el acceso”.

Quinto.- Con fecha 22 de mayo, se interpone reclamación por Atento Teleservicios
España, S.A.U. La pretensión de la reclamante se concreta en la solicitud de anular
el acuerdo de adjudicación, excluir a GSS Venture, S.L. del procedimiento por
contravenir su oferta económica lo establecido en los Pliegos reguladores del
procedimiento, por no haber acreditado su solvencia técnica y/o profesional, porque
no procede tomar en consideración la Plataforma ubicada en Lima ni los
documentos requeridos y aportados extemporáneamente con relación a la misma y
que procede por parte del órgano de contratación verificar la adjudicación del
contrato a la siguiente oferta más ventajosa de acuerdo con la valoración efectuada
que es la presentada por Atento Teleservicios.

Sexto.- El 27 de mayo el órgano de contratación remitió el expediente de
contratación y el correspondiente informe en el que rebate los motivos de la
reclamación y solicita que sea desestimada.

Séptimo.- La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados,
en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 105.3 de la de la Ley
31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE), concediéndoles un
plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones.

Se ha recibido escrito de alegaciones de Konecta BTO que, coincidiendo con
lo expuesto en la reclamación contra el mismo acto que ella misma ha presentado y
se tramita con el nº 69/2015, mantiene que el trámite de subsanación de la
documentación administrativa otorgada la GSS Venture vulnera la legalidad y
supone una modificación de la oferta presentada y además no permite acreditar que
los medios que se citan están de manera efectiva a disposición de la misma. Añade
falta de motivación de la valoración de las proposiciones presentadas por los
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licitadores. En consecuencia solicita que se anule el acuerdo de adjudicación
notificado y se retrotraigan las actuaciones al momento previo de la valoración de
proposiciones o en defecto de lo anterior se acuerde la nulidad o subsidiaria
anulabilidad de la totalidad del procedimiento de licitación del contrato en el que se
ha tenido acceso y/o conocimiento de las ofertas económicas de los licitadores y su
valoración.

También ha formulado alegaciones GSS Venture. Se opone a la reclamación
de Atento considerando que no existe infracción en el requerimiento de subsanación
de un defecto formal a GSS Venture y que el mismo no supone alteración, variación
o adición de la oferta técnica sino únicamente acreditar la disponibilidad de los
medios técnicos y equipamiento de los medios a través de una declaración
responsable. Afirma que no se produce ninguna infracción en la corrección de
erratas de la oferta económica. Tampoco considera que se infringe la normativa
laboral porque el convenio colectivo del sector no impone la subrogación de
trabajadores y porque en la medida en que la deslocalización de una parte de la
actividad en Perú pueda requerir la extinción de una parte de las actuales relaciones
laborales vendrá obligada a cumplir con las correspondientes indemnizaciones.
Considera que no existe obligación de concentrar los recursos materiales y humanos
necesarios para ejecutar el contrato en un solo local puesto que el PCAP admite la
posibilidad de deslocalización internacional de la plataforma, motivo esencial de la
reclamación, pues el ahorro que supone al deber prestar durante 24 horas incluidos
días no laborables supone una importante reducción de costes. Finalmente sostiene
que no se produce subcontratación prohibida por los pliegos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El contrato está sujeto a la LCSE. En cuanto al régimen jurídico aplicable
al contrato, el PCAP señala que: “El presente contrato tiene carácter privado. El
contrato está sujeto a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales y en su defecto al derecho privado. Lo señalado anteriormente se entiende
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sin perjuicio de las remisiones expresas hechas en el presente Pliego al texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Las reclamaciones que se presenten por infracción de las normas contenidas
en la Ley 31/2007, se tramitarán de conformidad con lo establecido en el Titulo VII
de la referida Ley en redacción dada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de
modificación (…)”.

La competencia del Tribunal para conocer de la reclamación viene establecida
en los artículos 101 y siguientes de la LCSE, en los que se dispone lo siguiente:
“Los órganos indicados en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público, [actual artículo 40 del TRLCSP] serán los
competentes en sus ámbitos respectivos y en relación con las entidades
enumeradas en el apartado 1 del artículo 3 de esta Ley, así como a las que estén
adscritas o vinculadas a ellas, o a las que hayan otorgado un derecho especial o
exclusivo, para ejercer las siguientes competencias respecto de los contratos cuyos
procedimientos de adjudicación se regulan:
a. Resolver las reclamaciones y cuestiones de nulidad que se planteen por
infracción de las normas contenidas en esta Ley”.

De conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la LCSE, en relación
con el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y el
artículo 3.2 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la
competencia para resolver la reclamación.

Segundo.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada para ello, al
tratarse de una persona jurídica licitadora al contrato, clasificada en segundo lugar,
“cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar
afectados por las decisiones objeto de reclamación” de acuerdo a lo dispuesto en el
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artículo 102 de la LCSE, pues de estimarse sus pretensiones podría obtener la
adjudicación del contrato.

Asimismo se acredita la representación del firmante de la reclamación.

Tercero.- La reclamación se planteó en tiempo pues fue concedido acceso al
expediente el día 6 de mayo e interpuesta la reclamación, el día 22, dentro del plazo
de quince días hábiles, de conformidad con la Resolución de este Tribunal 66/2015
de 29 de abril.

Cuarto.- La adjudicación objeto de la reclamación corresponde a un contrato de
servicios sujeto a la LCSE al superar los umbrales establecidos en su artículo 16.a) y
estar incluido en la categoría 11 del anexo II A de la misma.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 104.1 de la Ley 31/2007, se ha
anunciado previamente ante el órgano de contratación la interposición de la
reclamación.

Quinto.- En orden a examinar los distintos motivos de reclamación debemos alterar
el orden de formulación y examinar primero aquél que determinaría la nulidad total
del procedimiento o los de anulabilidad que determinen la retroacción del
procedimiento al momento procedimental anterior.

Aunque sea de forma indirecta argumenta la reclamante que el órgano de
contratación debía haber valorado las ofertas técnicas antes de proceder a la
apertura de las plicas económicas.

En el caso que nos ocupa, tal como consta en los antecedentes de hecho se
procedió a la evaluación conjunta de los criterios valorables mediante juicio de valor
y de forma objetiva mediante la aplicación de fórmula. Es decir, no se ha separado la
valoración de los criterios no susceptibles de valoración objetiva de forma que se
lleve a cabo antes de la apertura del sobre conteniendo la oferta económica y demás
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elementos valorables mediante fórmula y que el resultado se dé a conocer
públicamente en el acto de apertura del último sobre. Tras calificar la documentación
administrativa se ha procedido en acto público a la apertura del sobre 3 “proposición
económica”, sin que figure en el expediente en qué momento se procedió a la
apertura del sobre 2 que contiene la oferta técnica ni que su valoración se haya
puesto en conocimiento de los licitadores previamente a la apertura de la
proposición económica. La valoración de los criterios subjetivos se realizó por el
técnico correspondiente una vez abiertos los sobres con las proposiciones
económicas presentadas y a la vez que estas.

El órgano de contratación alega que el procedimiento de licitación está sujeto
a la Ley 31/2007 y no a la normativa propia de los contratos sujetos a regulación
armonizada. No resulta en consecuencia aplicable a este procedimiento de licitación
el artículo 150 del TRLCSP ni el artículo 30.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de
mayo, que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos de Sector Público, que exige
que con carácter previo a la apertura de proposiciones económicas se valoren los
criterios técnicos no cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas. Cita al
efecto la disposición adicional octava del TRLCSP, que regula los contratos
celebrados en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales, pero excluidos de la aplicación de la citada Ley que se regirán por las
disposiciones del TRLCSP, sin que les sean aplicables las normas que establece
para los contratos sujetos a regulación armonizada. Esta disposición adicional no
resulta aplicable al supuesto objeto de la reclamación que es un contrato regido por
la Ley 31/2007.

El modo de proceder en la valoración es contrario al principio de
transparencia pues la apertura del sobre 2 no se hizo en acto público y dio lugar a
que fueran abiertas las ofertas económicas de licitadores que, en la práctica, ya no
se encontraban en la licitación por no haber superado su oferta técnica la puntuación
mínima exigida en los pliegos (Servinform) y no debían pasar a la siguiente fase.
Asimismo, conforme a este proceder podía haber sido abierta la proposición
económica de algún licitador que no cumpliera los requisitos técnicos, lo que le
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impediría también permanecer en la licitación por no ajustarse a las prescripciones
técnicas. Cabe hacer constar que el informe de valoración se pronuncia sobre el
cumplimiento de dichas condiciones cuando afirma con carácter previo al análisis de
cada oferta que “con carácter general, la oferta técnica es formalmente correcta,
cumple las exigencias establecidas en los pliegos…” y esa constatación debía ser
previa a la apertura de la proposición económica. Ese actuar produce una distorsión
en la identificación de ofertas económicas anormales o desproporcionadas al
concurrir en el cálculo de los correspondiente umbrales ofertas económicas de
licitadores que debieron haber resultado excluidos previamente por no cumplir las
condicione técnicas o no haber superado los umbrales mínimos establecidos.

La valoración de todos los criterios de adjudicación, se hizo conjuntamente,
tanto los de carácter automático como los evaluables mediante juicio de valor, lo
cual no es conforme ni con los principios de transparencia, igualdad y no
discriminación recogidos en el artículo 19 de la LCSE, ni con el procedimiento
previsto en la cláusula 12 del propio PCAP que rige esta licitación como
seguidamente se verá.

No podemos obviar lo establecido en la mencionada cláusula 12 que dispone
que en el acto de apertura de proposiciones económicas, la Mesa de contratación
pondrá en conocimiento de los interesados el resultado de la calificación de la
documentación administrativa, y en su caso, del cumplimiento de los requisitos
técnicos mínimos, y abrirá a continuación el sobre 3 “proposición económica”. Mal se
puede poner en conocimiento público el cumplimiento de los requisitos técnicos
mínimos si antes no se ha abierto el sobre que contiene la oferta y documentación
técnica que deben incluirse en el sobre 2. Asimismo, en la cláusula 11, relativa a la
forma y contenido de las proposiciones, se prevé que estas constarán de tres
sobres, el 1 conteniendo la documentación administrativa, el 2 la oferta técnica y el 3
la proposición económica. En el sobre 2 se incluirá la oferta técnica en orden a la
aplicación de los criterios de adjudicación “sin que pueda figurar en el mismo
ninguna documentación relativa al precio”. La separación del contenido de los
sobres y la prohibición de incluir documentación relativa al precio solo tiene sentido
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