Os princípios filosóficos do direito político moderno

275 Pages·25.997 MB·Portuguese

by  Simone Goyard-Fabre

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OS PRINCÍPIOS
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fILOSOFICOS DO DIREITO
1 POLÍTICO MODERNO
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Simone Goyard-Fabre
/
Martin$ Fontes
A fün de atender ao projeto de pensar fr--:--1 .[~~\:_ ~-
FC.7.-< ~;
filosoficamente os princípios ~
fundamentais e organizacionais que, no
direito político moderno, tomam
inteligíveis seu sentido, sua validàde e
sua eficiência, nós nos basearemos não
apenas no direito público positivo tal
como foi edificado a partir do século OS PRINCÍPIOS
XVI, mas também na doutrina que, de
]. Bodin a C. Schmitt, os jurisconsultos -FILOSÓFICOS DO
elaboraram, bem como nas obras dos
DIREITO POLÍTICO
filósofos que, de Maquiavel a
]. Habermas ou a R. Dworkin, MODERNO
pi:opuseram uma hermenêutica da
ordem jurídico-política.
Depois de examinarmos, numa primeira
parte, a questão da natureza e dos
princípios do Poder tais como
manifestados por sua emergência e seu
exercício no espaço jurídico-político da
modernidade, nós nos indagaremos,
numa segunda parte, sobre as figuras
do direito político no Estado, lugar por
excelência da política moderna. Nossa
terceira parte será consagrada à crise do
direito político moderno no mundo
contemporâneo e aos ensinamentos
filosóficos que dela se podem extrair.
S. G.-F.
Imagem da capa Ambrogio Lorenzetti, As Virtudes do
Bom _Governo, afresé'o, Palazzo Pubblico, Siena. Detalhe.
OS PRINCÍPIOS
FILOSÓFICOS DO
DIREITO POLÍTICO
MODERNO
Simone Goyard-Fabre
Tradução
IRENE A. PATERNOT
Martins Fontes
São Paulo 2002
.
Autor: Goyard-Fabre, Simone ,
Título : A princípios filosóficos do direito político moderno Indice
( 321.01 G724p)
Registro : 028534 Ex.: 2
Esta obra foi publicada originalmente em francês com o título
LES PRINC/PES PHILOSOPHIQUES DU DROIT POLITIQUE MODERNE
por Presses Universitaires de France, Paris.
Copyright© Presses Universitaires de France, 1997.
Copyright© 1999, Liv!aria Martins Fontes Editora Ltda.,
São Paulo, para a presente edição.
1' edição
novembro de 1999
2! tiragem
março de 2002 Considerações preliminares........................................... 1
1. O "direito político"................................................. 2
Tradução
IRENE A. PATERNaI.
2. A "modernidade" do direito político....................... 4
Revisão da tradução A) As primícias da via moderna.............................. 5
Maria Ermantina Galvão
Revisão gráfica B) Os dificeis caminhos de acesso à modernidade
]vete Batista dos Santos jurídico-política. .............................................- .... 12
Ana Maria de Oliveira Mendes Barbosa
Produção gráfica O momento maquiavélico . ... . . . . . . . . . . . .. ...... .. ......... 14
Geraldo Alves Na transição de duas eras: o direito da Repúbli- .
Paginação/Fotolitos
cadeJeanBodin................................................. 21
Studio 3 Desenvolvimento Editorial)
C) O passo decisivo da modernidade: o Estado-
Leviatã ............................................................... 27
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) O moderno Minotauro........................................ 28
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
A essência do moderno na catedral racional do
Goyard-Fabre, Simone.
direito político.................................................... 34
Os princípios filosóficos do direito político moderno / Simone
Goyard-Fabre ; tradução Irene A. Paternot. - São Paulo : Martins O desmoronamento da catedral moderna........... 40
Fontes, 1999. - (Eosino superior).
3. Questões de método................................................. 42
Título original: Les principes philosophiques du droit politique
modeme.
A) As estradas da história........................................ 43
Bibliografia.
ISBN 85-336-1163-3 B) Os caminhos "científicos".................................. 44
1. Ciência política -Filosofia 2. Direito - Filosofia 3. O .Estado C) A via filosófica .. . .. . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. .. . . . . . . . 48
!. Título. II. Série.
99-4739 CDU-340.12
Índices para catálogo sistemático: PRIMEIRA PARTE
1. Direito : Filosofia 340.12
A NATUREZA E OS PRINCÍPIOS DO PODER
NO ESPAÇO JURÍDICO-POLÍTICO MODERNO
Todos os direitos para a língua portuguesa reservados à
Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramalho,'3301340 01325-000 São Paulo SP Brasil Capítulo I - A centralização do Poder e o princípio de
Te!. (11)32413677 Fax(ll)3105.6867
unidade do Estado moderno...................................... 55
e-mail: [email protected] http://www.martinsfontes.com.br
1. O princípio da ordem pública no Estado segundo 2. O modelo racionalista da soberania no Estado-Le-
Maquiavel................................................................ 59 viatã.. .... .. . . .... ...... ............. ... . . . . . . . . . . . ........... .... .. ......... 149
A) Serviço público e normatividade do Poder no A) Grotius e Hobbes, depreciadores do naturalis-
Estado ...................... :......................................... 60 mo jurídico··············-··········································· 1·50
B) Os imperativos organizacionais do Estado mo- B) As perspectivas conflituosas do direito político
derno.................................................................. 66 moderno ............................................................. 156
2. O princípio de autoridade no Estado-Leviatã de 3. As controvérsias doutrinárias e a mudança do con-'
Hobbes..................................................................... 71 ceita da soberania.................................................... 158
A) A problematização teórica do Estado................. 72 A) A questão da origem da soberania...................... 160
O humanismo..................................................... 76 B) A questão da extensão da soberania................... 163
O individualismo................................................ 77 C) A questão dos titulares da soberania ....... .. . . .. . . . . . 170
O igualitarismo................................................... 81
4. A soberania do povo................................................. 179
O racionalismo................................................... 85
A) A soberania do "povo como corpo" segundo
B) O princípio da autoridade do. Estado e a repre-
Rousseau............................................................ 180
sentação.............................................................. 89
B) A "soberania nacional" segundo Sieyes ....... ,..... 183
3. O princípio de constitucionalidade da ordem ju-
5. A limitação constitucional da soberania.................. 187
rídica moderna .. . . ......... .. ........... .. . . . ........ .. . .............. 95
A) Ilimitação ou limitação da soberania?................ 187
A) O humanismo jurídico........................................ 96 B) Monismo ou pluralismo do poder soberano?...... 192
B) O constitucionalismo moderno.......................... 102
O estatuto orgânico do Estado............................ 104
. A hierarquia das normas..................................... 106
SEGUNDA PARTE
O estatuto normativo do Estado moderno . ... .... .. 11 O
AS DUAS FIGURAS DO DIREITO POLÍTICO
NO ESTADO MODERNO
Capítulo II - A soberania, princípio de independência
e de onicompetência do Estado moderno.................. 115
Capítulo I - O Estado DO direito, expressão dos prin
cípios de legalidade e de legitimidade........................ 207
1. O arquétipo naturalista da soberania sobre a "Na-
ve-República" ...................................... :................... 118
1. Das máximas da "arte de governar" aos axiomas
A) A renovação do conceito em Methodus e em La reguladores do governo .......... .. .. ........... .. .. . . . . . . ........ 210
République ......................................................... 121
A) Da metáfora.ao conceito..................................... 210
B) Natureza e função da soberania.......................... 130
B) Dificuldades da análise conceituai..................... 215
-C) A :fundação metaj urídica do direito de soberania .. 13 7 C) O que quer dizer "governar": a contribuição de
D) Soberaniaeharmoniasnaturais .......................... 143 Rousseau ...................- ......................................... 219
2. Os cânones do sistema institucional no Estado DO O sentido das Declarações dos direitos.............. 329
direito .................................... ·.................................. 23 3 As mutações do conceito dos direitos do ho-
A) A tipologia dos regimes...................................... 233 mem ................................................................... 332
A desclassificação das classificações tradicionais. 234 C) Do caráter problemático do Estado DE direito... 338
Montesquieu e o princípio de moderação ... ,....... 23 7
3. Simbologia republicana e democracia..................... 341
"Todo governo legítimo é republicano".............. 246
A) O ideal republicano............................................ 341
B) Uma hermenêutica da normatividade institu-
B) As ambigüidades do entusiasmo democrático.... 343
cional.................................................................. 251
A inseparabilidade do Estado e do direito............ 252
Carl Schmitt, adversário de Kelsen . .... .. . .. .......... 265
TERCEIRA PARTE
O ponto de vista de H. Hart: o espectro do tota-
litarismo . . .. . . . . .. . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 2 71 A CRISE DO DIREITO POLÍTICO MODERNO
E SEUS ENSINAMENTOS
3. A questão da legitimidade no direito político mo-
derno ........................................................................ 273
Capítulo I - Da crítica à crise do direito político mo
A) Dos modelos antigos às primeiras modificações derno: o princípio de racionalidade em questão....... 363
modernas ............ ,............................................... 275
B) A equação da legitimidade racional e da legali- 1. Os acentos polêmicos da ideologia contra-revolu-
dade segundo Max Weber................................... 281 cionária .................................................................. . 364
C) A irredutibilidade da legitimidade à legalidade Á) A oposição ante-revolucionária ao direito polí-
segundo G. Ferrero .. . .. . . . . . . . . . . .. . ... .. . . . . .. . . .............. 284
tico moderno ..................................................... . 365
D) Legitimidade e legitimação................................ 292
A discussão entre Boulainvilliers e Dubos ........ . 365
O anti-racionalismo de Rume e de Herder ........ . 367
Capítulo II - O Estado DE direito, síntese dos princí- B) A "reação" contra-revolucionária. ..................... . 371
pios de ordem e de liberdade...................................... 307 As Reflexões de Burke ....................................... . 371
A crítica da Constituição francesa: Brandes,
1. A idéia de Estado DE direito: de sua genealogia à Rehberg e Gentz ................................................ . 375
sua problematização................................................ 311 C) A escola do historicismo ................................... . 379
A obra de Savigny ............................................. . 379
A) O aparecimento do conceito de Rechtsstaat. .. . . .. 312
As ressalvas de Chateaubriand .......................... . 385
B) A teoria de Carré de Malberg ... , ... ···'··.. .. .... . ... . . .. 315
C) Um conceito repleto de equivocidade .... , ..... ... . . .. 319 2. A crise do direito político: da efervescência ao pa-
roxismo .................................................................... · 388
2. Da defesa das liberdades à embriaguez dos "direi-
A) A demolição do direito do Estaqo burguês......... 389
tos do homem" ................................................... ,. .... 322
Marx, crítico de Hegel........................................ 389
A) A defesa liberal das liberdades individuais......... 324
As dúvidas que pesam sobre o programa comu-
B) Os "direitos do homem" no Estado DE direito... 328
nista.................................................................... 395
3. A rejeição dos princípios do direito político mo-
B) Da descoberta da nação ao despertar das nacio
nalidades e aos nacionalismos............................ 400 derno ........................................................................ 465
A nação no horizonte da história........................ 400 A) O retomo aos horizontes antemodernos do direi-
As duas lógicas da naÇão na época moderna . . . . . . 405 to: a tese de Leo Strauss...................................... 466
A vontade geral e o Estado-nação: o exemplo Os erros do historicismo..................................... 466
de Sieyes....................................................... 405 As lições de Xenofonte e de Tucídides............... 470
O despertar "nacionalitário": Fichte e Hegel.... 41 O Uma filosofia na contramão: a volta à normati-
Rumo à independência da nação . . . . .. ... . . . . . . . . .. . . . . . 419 vidade natural...................................................... 474
C) A exacerbação nacionalista................................ 421 B) As perspectivas pós-modernas do direito políti-
O exemplo do pangermanismo........................... 422 co: as proposições de J. Habermas...................... 480
O paradigma da comunicação . .. .. .. . . .. . . . . . .. .. .. . . . . . . 480
3. O acme da crise: Nietzsche e sua descendência....... 425
Os riscos de uma pós-modernidade consensual.. 485
A) A filosofia a "marteladas" de Nietzsche ............ 426
O monstro Estado, novo ídolo do "demasiado CONCLUSÃO-O espírito do direito político moderno:
humano"............................................................. 426 as exigências transcendentais da razão jurídica.......... 491
Um processo metafisico..................................... 429
B) O pensamento do declínio ....... :. ......................... 431
Referências bibliográficas.............................................. 501
Os Holzwege do Estado moderno segundo Hei- 1. Fontes doutrinárias . .. . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 501
degger................................................................. 432
2. Estudos..................................................................... 505
O antimodernismo da corrente inspirada em 3. Trabalhos coletivos................................................... 511
Nietzsche e Heidegger........................................ 435
Bibliografia em língua portuguesa e espanhola............ 513
Capítulo II - A metamorfose do direito estatal e seu 1. Clássicos do pensamento político............................. 513
significado filosófico................................................... 439 2. Seleção de obras de filosofia política . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .... 514
1. A renovação da idéia de contrato social.................. 440 Índice onomástico .. . . . . . . .. . . ............ .. . . .. . . ... . .. .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . 517
A) A crítica da idéia de contrato social . . . . . . . . .. . .. . . . .. . 441
B) O remanejamento do conceito de contrato social.. 443
2. A ampliação do direito político e o mql-estar da so-
berania estatal......................................................... 447
A) A construção de um direito público internacional.. 449
B) Os modelos "federalistas"··················:··············· 452
As tentativas de aprimoramento do conceito de
"federação": o exemplo de Kant......................... 452
Confederação e federação.................................. 459
A Pierre
Considerações preliminares
A marca da política está impressa com tanta força nas múl
.tiplas figuras do mundo em que vivemos que o apolitismo se
configura impossível. Ora, o nascimento da política remonta à
aurora do mundo, assim que se manifestaram o comando dos
chefes e a organização da vida comum. Se atualmente, como
no tempo de Platão, a tarefa da filosofia continua sendo a busca,
sub specie aeternitatis, da essência do político, no mundo
"moderno" ela exige uma reflexão crítica sobre a constituição
da ordem jurídica que governa, ao mesmo tempo, a vida de
cada povo e as relações entre os diversos povos. O espaço pú
blico, interno e internacional, não pode prescindir das estrutu
ras de direito que fixam seus contextos e ~onstituem seu arca
bouço, formando assim o que chamamos de "ordem jurídica".
Para designar essas estruturas reguladoras que compõem o que
Bodin denominava, no século XVI, o "direito da república" (res
publica), os autores do século XVII, como Hobbes e Locke, e
depois do século XVIII, como Burlamaqui e Rousseau, recor
reram alternadamenteràs expressões "direito civil" (jus civile)
e "direito político", às quais atualmente preferimos a expressão
"direito público".
Antes de empreender qualquer reflexão sobre os princípio!i
filosóficos do direito político moderno, é necessário, neste ca
pítulo preliminar, precisar o que é o direito político, destacar
sua especificidade no mundo moderno e indicar as regras me
todológicas que seguiremos a fim de apreender suas bases fun
damentais e seus princípios reguladores.
2 OS PRINCÍPIOS FILOSÓFICOS DO DIREITO CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 3
1. O "direito político" da essa instância política. Sistematicidade e normatividade são
as duas características conjuntas e indissociáveis da ordem
O direito "político" ou "público" é o conjunto de regras que jurídica que estrutura o estofo da vida pública, dando forma e
estrutura o aparelho da potência dos Estados, tanto no plano validade a seus conteúdos substanciais.
interno como no trato jurídico internacional. A existência do Na existência das sociedades humanas há evidentemente
direito político significa que a política não se reduz a simples outros _imperativos além dos do direito: assim, as regras da
relações de forças e que "potência" não é "poder". A potência moral, os mandamentos da religião ou, simplesmente, os pre
é apenas um dado factual que se expressa de maneira empírica ceitos do decoro não são de forma alguma negligenciáveis. Con
e contingente. O Poder político - Potestas e não potentia - é tudo, enquanto essas máximas não podem ser pensadas inde
uma construção jurídica, tanto é que seu exercício obedece a pendentemente tanto do seu conteúdo como da sua fixação no
princípios e a regras que lhe impõem restrições e limites. Se a grupo social, a especificidade do direito político está em não
potência é força e, às vezes, violência, o Poder político implica residir apenas na sua matéria e em proceder da normatividade
a ordem de direito erigida por um conjunto de vínculos institu de que é portador 1• É por isso que sua vocação é, em primeiro
cionais. O "direito político" é precisamente constituído pelas lugar, organizacional: confere à diversidade dos fenômenos do
normas que regem a organização institucional da política e seu mundo político um arranjo lógico e coerente que acompanha a
funcionamento no âmbito por ela determinado e delimitado. organização racional dos poderes'públicos consoante valores e
O problema aqui não é dirimir a questão de saber se os exigências homogêneas. Conseqüentemente, o poder político,
fundamentos da política são naturais ou artificiais, mas sim longe de Se manifestar como uma simples potência que se exer
tomar consciência e dar conta da necessidade, em qualquer rea ce em circunstâncias particulares e contingenciais, em meio a
tensões inevitáveis, é, ao mesmo tempo, condicionado formal
lidade política, das estruturas de direito que, instituidoras, or
mente pelo direito e limitado por ele, já que é nele que encon
ganizadoras e funcionais, comandam seu estabelecimento, sua
ordem e seu movimento. Desse modo, quando a vida política··· tra seus critérios de validade. Entretanto, o ordenamento jurídico
se manifesta pela votação de uma lei, pelo recurso ao imposto, da política não poderia significar nem seu formalismo exclusivo
por decisões de ordem monetária, por procedimentos interna - isto é, a ausência de substância, portanto, a vacuidade - nem
seu imobilismo rígido - isto é, a institucionalização estática,
cionais em matéria de· comércio ou de trabalho, por acordos
portanto, o caráter definitivo. O direito político evolui - e deve
militares entre vários Estados etc., é sempre com base em regras
evoluir - de acordo com os problemas criados pela movimen
jurídicas. Elas são a trama complexa, ainda que elaborada de
tação histórica e pelo progresso das sociedades.
forma lógica, a partir da qual se tecem os acontecimentos da
A dupla exigência de ordem e de movimento que o direito
vida política dos povos e através da qual eles adquirem sentido
político acarreta explica que possa ser considerado na perspec
na substância do mundo; elas orientam os comportamentos e
tiva de uma periodização histórica, reveladora tanto de suas
as decisões dos Estados, impondo uma disciplina, linhas de for
constâncias como de suas variações. O direito político, que é
ça e uma ordem às diversas representações e manifestações da
incumbido de estabelecer a organização do Estadó, de definir'
existência política. Não há política que não requeira sua orga
nização jurídica por meio de um corpus de regras cuja vocação
é, a um só tempo, a de uma ordem-ordenamento que fixa as re
1. "Graças à regra, a partir de uma certa época, a humanidade teve a pos
lações formais entre as normas constitutivas do sistema e uma sibilidade inédita de armazenar o direito", escreve J. Carbonnier, Sur le carac,
ordem-comando que expressa a autoridade de que está investi- tere primitif de la regle de droit, in Mélanges Roubier, Paris, 1961, p. 114.