nurten ince

52 Pages·2014·0.32 MB·Turkish

TÜRK-ALMAN HUKUKUNDA TEMEL HAKLARIN ÖZEL
HUKUK İLİŞKİLERİNE ETKİSİ*

Univ.-Prof. Dr. iur. Dr. h. c. (SZTE) Detlev W. BELLING,
M.C.L. (U. of Ill.)**,
Nurten İNCE LL.M.***, Potsdam
Özet

Anayasa, kamu erkini kullanan yüksek organlar ve bu organlara
bağlı memurların yetki alanlarını saptamak yoluyla devletin ödevlerini
ve iktidarını hukuki bakımdan sınırlayan kurallar bütünüdür. Her ne ka-
dar anayasadaki temel hakların amaçları, bireyi devlete karşı korumak
olsa da temel hakların sadece devlet tarafından ihlal edilmediği, özel
hukuk kişileri tarafından da ihlal edilebileceği bir gerçektir. Bu da özel
hukuk ilişkilerine temel hakların etkisi ve özel hukuk kişilerinin temel
haklarla bağlı olup olmayacağı sorusunu akla getirmektedir. Temel hak-
ların özel hukuk ilişkilerine etkisi (Drittwirkung der Grundrechte
zwischen Privaten) başta Almanya hukuku olmak üzere birçok ülke hu-
kukunda - hatta Avrupa Birliği hukukunda da - tartışılan bir konudur. Bu
çalışmada temel hakların Türk-Alman ve Avrupa Birliği hukukunda özel
hukuk ilişkilerine etkisi ve bu hususta verilmiş kararlar incelenecektir.
Alman hukukunda bu konuya ilişkin yapılmış olan tartışmaların diğer
ülkeleri etkilemesi nedeniyle Alman hukuku daha detaylı incelenecektir.

* Bu çalışma 2014 Türk-Alman Bilim Yılı nedeniyle kaleme alınmıştır ve iki ülke ara-
sındaki bilimsel çalışmaların, akademik alandaki dayanışmanın daha pekiştirilmesi
ümit edilmektedir.
** Detlev W. Belling, Potsdam Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk, İş ve
Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalı Başkanı olup aynı zamanda Alman–Türk
Ticaret ve Sanayi Odası (AHK)’nın Tahkim Divanı Başkanlığı’nı yapmaktadır.
*** Nurten İnce, Potsdam Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı
doktora öğrencisi.
2 Türk-Alman Hukukunda Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi
Anahtar Sözcükler: Temel hakların özel hukuk ilişkilerine etki-
leri, doğrudan (mutlak) etki teorisi, dolaylı etki teorisi, koruma yüküm-
lülüğü teorisi, Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin
kararları (Lüth , Kürtaj , Kefalet, Evlilik dışı doğan çocuğun velayet
hakkı, Acentenin rekabet yasağı)

Zusamenfassung
Grundrechte sind Abwehrrechte des Bürgers gegenüber dem Staat.
Unter dem Thema „Drittwirkung der Grundrechte“ wird aber seit langem
diskutiert, ob Grundrechte auch horizontal, also zwischen Privatpersonen
wirken. Diese Frage wird in vielen Staaten gestellt und unterschiedlich
beantwortet. In dieser Arbeit wird die Wirkung der Grundrechte zwischen
Privaten im deutschen und türkischen Rechtssystem und auf der
europäischen Rechtsebene untersucht. Das deutsche Rechtssystem wird
eingehender untersucht, weil es die Diskussion über die Drittwirkung der
Grundrechte nicht nur im eigenen Rechtssystem geprägt, sondern auch
andere Rechtssysteme, insbesondere das türkische, beeinflusst hat.

Stichworte: Drittwirkung der Grundrechte zwischen Privaten,
unmittelbare Drittwirkung, mittelbare Drittwirkung, Theorie der staatlichen
Schutzpflicht, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Das
Lüth-Urteil, die Urteile zum Schwangerschaftsabbruch, die
Handelsvertreterentscheidung, die Bürgschaftsrechtsprechung, das
Sorgerecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes)
***
Giriş
Nasyonal Sosyalizm döneminin kötü tecrübelerinden sonra Al-
manya’da temel haklar Federal Alman Anayasası’nın en başında detaylı
bir şekilde düzenlenmiştir.1 Temel haklar kataloğunun en başında insan
onur ve haysiyetinin korunması (madde 1) yer almaktadır.2 Bu maddeye
göre “insan onur ve haysiyeti dokunulmazdır. Tüm devlet erki insan onur
ve haysiyetine saygı göstermek ve korumakla yükümlüdür”.
Temel haklar, bireyi devlet karşısında korumayı amaçlamakta olup
insan onuru ve haysiyetinin korunmasını garanti etmektedir. Anayasada
yer alan temel haklar sayesinde, kamu gücünü kullanan organların, bi-

1 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
I. Die Einführung.
2 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
I. Die Einführung.
Prof. Dr. iur. Dr. h. c. (SZTE) Detlev W. BELLING - Nurten İNCE 3
reylerin haklarına müdahalesi engellenmektedir.3 Temel haklar bireyin
devletle olan ilişkisini düzenlemek ve devlet iktidarını sınırlamak zorun-
dadır. Temel hakların klasik (dikey) koruma etkisi temel hakların muha-
tabı olan devlete karşıdır.
Temel hakların kaleme alınışına dikkat edildiğinde akla şu soru
gelmektedir: Acaba temel haklar sadece kişinin devlete karşı olan hak ve
yetkilerini belirleyip devletle kişiler arasındaki ilişkileri mi düzenler,
yoksa anayasada yer alan temel haklar özel kişilerin birbiriyle olan iliş-
kilerini de düzenleyip özel hukuk ilişkilerine de mi uygulanır?4
Federal Alman Anayasası’nın 1949 yılında yürürlüğe girmesinden
sonra temel hakların özel hukuk ilişkilerine etkisi (Drittwirkung der
Grundrechte zwischen Privaten) doktrinde tekrar tartışılmaya başlan-
mıştır.5
Burada sözkonusu olan temel hakların yatay (Drittwirkung) yani
üçüncü kişilere etkisidir. Temel hakların özel hukuk ilişkilerine etkisi;
bireyin özel hukukun eşitlik düzeni içinde karşılaştığı özel kişiler karşı-
sında temel haklara dayanıp dayanmayacağı veya ne ölçüde dayanacağı
sorunu ile meşgul olmaktadır.6 Burada devlet ile birey arasındaki ilişkin-
den farklı olarak temel hakların taşıyıcısı (talepçisi) iki birey karşı kar-
şıya gelmektedir.7
Temel hakların özel hukuk ilişkilerine etkisi sadece Alman huku-
kunda değil; birçok ülkede hatta Avrupa Birliği hukukunda da tartışıl-
mıştır. Temel hakların özel hukuka etkisine ilişkin ortak bir çözüm bul-
mak mümkün olmasa da bu konudaki tartışmalar gün geçtikçe daha da

3 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
I. Die Einführung.
4 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
I. Die Einführung.
5 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
I. Die Einführung.
6 Gören, Temel Hakların Özel Hukuk Düzenine Etkisi, Özel Hukuk ve Anayasa
Mahkemesi Kararları Sempozyumu I’ den Ayrı Bası, Banka ve Ticaret Araştırma
Enstitüsü, Ankara 11 Mayıs 2001, S. 1, 4.
7 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
I. Die Einführung.
4 Türk-Alman Hukukunda Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi
alevlenmektedir.8 Örneğin Rusya’da temel hakların özel hukuk ilişkile-
rine etkisi hususu yeni yeni tartışılmaya başlanmışken9 diğer bazı ülke-
lerde bu durum açık bir şekilde anayasada düzenlenmiştir.10 Örneğin
Macaristan Anayasası’nda temel hakların ve anayasa maddelerinin her-
kesi bağladığı açık bir şekilde belirtilmektedir. 11
Bu makalede Türk ve Alman hukukunda temel hakların özel hu-
kuka etkisi detaylı bir şekilde incelenecektir.
Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi Üzerine Alman
Hukukunda Ortaya Atılmış Teoriler
Birçok yabancı ülke hukukunda temel hakların özel hukuk ilişkile-
rine etkisi farklı şekilde ele alınmakta ve bu tartışmaların çoğu Federal
Almanya’da gerçekleşen öğreti ve yargıdaki görüşlere dayanmaktadır.12
Başka bir ifadeyle Alman hukukundaki görüş ve kararlar bu konunun
temelini teşkil etmektedir. Bu nedenle bu çalışmada Federal Al-

8 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
III. Die Rechtslage in anderen Staaten.
9 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte
zwischen Privaten, Acta Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica,
yayınlanma aşamasında, III. Die Rechtslage in anderen Staaten; Berger,
Osteuroparecht 2013, S. 326 vd.; Berger, Die Wirkung der Grundrechte zwischen
Privaten – Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Russland, Regensburg
2013 (yayınlanmamış doktora tezi).
10 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
III. Die Rechtslage in anderen Staaten.
11 Magyarország Alaptörvénye R) cikk (2):Az Alaptörvény és a jogszabályok
mindenkire kötelezőek. (Temel haklar ve diğer anayasa hükümleri herkes için
bağlıyıcıdır.) Bu hususta bkz. Lábady, Die Wirkung der Verfassung auf das
konzipierende Privatgesetzbuch, Handschrift, 2000, S. 11; Vékás, Die theoretischen
Vorfragen des neuen Privatgesetzbuches, Budapest, 2001, S. 156. Hemen belirtelim
Macaristan hukukunda da (Türk hukukunda olduğu gibi) anayasa normlarının herkesi
bağladığı belirtilmesine rağmen temel hakların özel hukuka etkisine dair farklı teori-
ler geliştirilmiştir. Hatta denilebilir ki Alman hukukunda yapılan tartışmaların da et-
kisiyle doktrinde ağırlıklı olan görüşe göre temel hakların özel hukuk ilişkilerine do-
laylı etkisi kabul edilmektedir. Macaristan hukukuna dair ayrıntılı bilgi için bkz.
Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
2. Ungarn.
12 Gören, Temel Hakların Özel Hukuk Düzenine Etkisi, Özel Hukuk ve Anayasa
Mahkemesi Kararları Sempozyumu I’ den Ayrı Bası, Banka ve Ticaret Araştırma
Enstitüsü, Ankara 11 Mayıs 2001, S. 1, 4.
Prof. Dr. iur. Dr. h. c. (SZTE) Detlev W. BELLING - Nurten İNCE 5
manya’daki görüşler ve mahkeme kararları daha detaylı bir şekilde in-
celenecektir.
Federal Almanya’da temel hakların kişileri de bağlayacağına iliş-
kin açık bir kural yoktur. Bu konuya ilişkin doktrinde zamanla farklı
görüşler ileri sürülmüştür.

I- Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Doğrudan Etkisi.
Alman hukukunda temel hakların özel hukuka etkisine dair ileri
sürülmüş olan ilk teori direk, doğrudan ya da mutlak etki teorisidir
(unmittelbare Drittwirkung).13 Bu teoriye göre özel hukuk kişileri de
devlet gibi temel haklara riayet etmelidir ve temel haklar özel hukuk
alanındaki bütün hukuki ilişkilerde direk uygulanmalıdır.14
Bir temel hak taşıyıcısı, diğer temel hak taşıyıcısından devletin
aracılığı olmadan temel haklarının dikkate alınmasını ve bu temel hak-
lara uygun davranılmasını talep edebilmelidir. Doğrudan etki teorisine
göre, temel haklar özel hukuk ilişkilerinde yasalara dayanmak zorunda
kalmadan ve yorum gerektiren ara basamaklara dayanmadan uygulama
alanı bulur. Bu görüşün savunucularına göre Federal Alman Anaya-
sası’nın 1. maddesinde devlet erkinin temel haklara bağlı olduğu belir-
tilmiştir. Devletin organları temel haklara bağlıysa bu durumda evlevi-
yetle özel hukuk kişileri de bu temel haklarla bağlıdırlar.
Temel hakların sadece devlet tarafından ihlal edileceği bir varsa-
yımdır, çünkü temel haklar sadece devlet tarafından değil, devlet dışı
güçler yani üçüncü kişiler tarafından da tehdit edilebilir. Tam da bu
noktada temel hakların çoğu kez devletin erk kullanması sonucu değilde,
özel kişiler-ekonomik güç odakları- tarafından tehdide uğradığını söy-
lemek yanlış olmayacaktır. Toplumsal güçler, sendikalar, işveren birlik-
leri ve ekonomik topluluklar gibi, gücü elinde bulunduranlar da temel
haklar için birer tehlike oluşturabildiğinden dolayı bunlara karşı da temel
hakların korunması gerekir.15 Unutulmaması gerekir ki uluslararası şir-
ketler gelişmekte olan ülkelerde bilhassa devlet organlarıyla hemen he-
men aynı güce sahip olup devletle hemen hemen aynı görevleri yüklen-

13 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 14; Enneccerus/Nipperdey,
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1, Halbband 1, 15. Bası, 1959,
S. 93, 98 vd.; Gamilscheg, AcP 184 (1984), S. 386 vd; Leisner, Grundrechte und
Privatrecht, 1960, S. 285, 354 vd.; Kaufmann, AcP 161 (1962), S. 289, 295 vd;
Lücke, JZ 1999, S. 377 vd.; Christensen/Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts,
2007, S. 265 ve 365 vd.
14 Nipperdey, RdA 1950, S. 121, 124.
15 Bu hususta bkz. Klein, Der Schutz unternehmerischer Freiheit. Nationale, europa-
und völkerrechtliche Aspekte, demnächst im Tagungsband der 3. Woche des
Deutschen Rechts, Moskau 2013.
6 Türk-Alman Hukukunda Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi
miştir. Bu durumda özellikle de uluslararası hukuk açısından temel hak-
ların özel hukuk ilişkilerine doğrudan uygulanabilirliği önemlidir ve bu
gelişmeler, bizleri temel hakların özel hukuka doğrudan uygulanmasının
kabul edilmesi gerektiği noktasına götürmektedir.16
Doğrudan etki teorisinin en büyük savunucusu Nipperdey’e göre
temel haklar tüm hukuk sisteminde etki gösteren objektif, bağlayıcı ana-
yasa hükümleridir.17 Bu nedenle anayasadaki temel haklar, özel hukuk
kişileri arasıdaki ilişkiye de direk uygulanır ve özel hukuk kişilerini
bağlar. Bu bağlayıcılık temel hakların özel hukukta sadece yorum yapı-
lırken gözönünde bulundurulmasından çok daha ötedir. Temel haklar
sadece özel hukuk ilişkilerinde yorum kuralları olarak etki doğurmaz-
lar.18 Nipperdey’e göre temel haklar normatif etkiye sahip oldukları için
temel haklara aykırı olan her türlü hukuki işlem yok hükmündedir.19
Doğrudan etki teorisinin savuncularından bazılarına göre anayasa
normlarına aykırı hukuki işlemlerin varlığı halinde, bu hukuki işlemler
Alman Medeni Kanunu’nun 134. maddesi uyarınca kesin hükümsüz-
dür.20 Böylelikle anayasaya, dolasıyla da anayasadaki objektif değerler
taşıyan temel haklara aykırı hukuki işlemlerin yapılmasının mümkün
olmayacağı belirtilmiştir.
Doğrudan etki teorisinin savuncularından bazılarına göre ise temel
haklardan subjektiv bir talep hakkı doğması halinde Alman Medeni Ka-
nunu’nun haksız fiile ilişkin olan 823. maddesindeki “diğer haklar” kav-
ramı zedelendiği gibi21 823. maddenin 2. fıkrasındaki “koruyucu kanuna
aykırılığın” zedelenmesi de gündeme gelecektir. 22

16 Bu hususta bkz. Klein, Der Schutz unternehmerischer Freiheit. Nationale, europa-
und völkerrechtliche Aspekte, demnächst im Tagungsband der 3. Woche des
Deutschen Rechts, Moskau 2013.
17 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 14; Enneccerus/Nipperdey,
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1, Halbband 1, 15. Bası, 1959,
S. 93, 98 vd.
18 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 14; Enneccerus/Nipperdey,
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1, Halbband 1, 15. Bası, 1959,
S. 93, 98 vd.; Farklı görüş (Karşıt görüş) için bkz. Larenz, Allgemeiner Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts, 1967, § 2 III, S. 38 vd.
19 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 14.
20 Alman Medeni Kanunu (BGB) madde 134: Kanun başka türlü düzenlenmediği müd-
detçe bir kanuni yasaklamaya aykırı olan her hukuki işlem kesin hükümsüzdür.
21 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 15. Hemen belirtelim ki madde
823 fıkra 1’den temel hakların özel hukuk ilişkisine doğrudan uygunlacağı sonucu
çıkarılamaz. Tam tersi 823. maddenin varlığı Alman hukukunda temel hakların özel
hukuk ilişkilerine dolaylı etkisi ve/veya koruma yükümlülüğü teorisinin kabul edil-
mesi gerektiğini göstermektedir. Alman hukukunda kişilik hakkını düzenleyen genel
Prof. Dr. iur. Dr. h. c. (SZTE) Detlev W. BELLING - Nurten İNCE 7
Temel haklar, bireye sadece devlete karşı ileri sürülen savunma
hakkı niteliğinde olmayıp pozitif özellik de taşımaktadır.23 Tüm toplum
yaşamı için geçerli olan yüksek değerler, temel hakların ruhunu ve yapı-
sını belirlemektedir. Temel haklar - insanlık onuru gibi - sadece devlet
için değil; herkes için dokunulmazdır.24 Temel haklar bireye mümkün
olduğunca güçlü bir koruma alanı garanti etmektedir. Bu garantinin layı-
kıyla sağlanabilmesi için temel hakların özel hukuk ilişkilerinde de etkili
olması ve doğrudan uygulanması gerekir.25

II- Temel Hakların Özel Hukuka Dolaylı Etkisi
Dolaylı etki (mittelbare Drittwirkung) teorisi temel hakların özel
hukuk alanına doğrudan uygulanmasını reddetmekdir.26 Bu görüşün
savunucularına göre temel haklar, özel hukuk ilişkilerinde ancak dolaylı
bir şekilde uygulanabilir. Temel hakların sadece devlet erki tarafından
değil; özel hukuk bireyleri tarafında da ihlal edilebileceği temel hakların
özel hukuka yatay etkisini desteklemektedir, ancak sırf bundan yola çı-
kılarak temel hakların özel hukuk ilişkilerine doğrudan uygulanacağı
sonucuna varılmamalıdır. Bu görüşe göre, temel haklar sadece devlete

bir madde olmadığı için kişilik hakkı 823. maddeki “diğer haklar” kavramından çıka-
rılmaktadır. (Palandt/Sprau, BGB, § 823, Rn. 19, 83 vd.) Bu da 823. maddeden yola
çıkılarak temel hakların özel hukuk ilişkisine doğrudan etkisinin kabul edilmediği
anlamına gelir, zira 823. maddede genel, basit bir kişilik hakkından bahsedilmektey-
ken Federal Alman Anayasası’nın 2. maddesinde de kişilik hakkından bahsedilmek-
tedir. Her iki normda yer alan kişilik hakkı kavramının içerik olarak aynı olmaması
ve anayasanın 2. maddesine rağmen genel kişilik hakkının 823. maddeden çıkarıl-
ması temel hakların özel hukuka doğrudan uygulanmadığının ispatıdır.
(Palandt/Sprau, BGB, § 823, Rn. 84; Jarass, NJW 1989, S. 857, 858).
22 Avrupa Birliği Anlaşmaları’ndan ve özellikle burada düzenlenen özgürlüklerden yola
çıkılarak doktrinde bunların özel hukuk ilişkilerine doğrudan uygulanabilirliğini sa-
vunan bir görüş vardır. Bu da temel hakların özel hukuk ilişkilerine doğrudan etkisi
görüşünü yeniden gündeme getirmektedir. MüKo/Wagner, BGB, 2013, § 823, Rn.
391; Schroeder, Grundkurs Europarecht, 2011, § 14, Rn. 29.
23 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 14.
24 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 14.
25 Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, 1961, S. 14.
26 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157 vd.;
Dürig, Freizügigkeit, in: Die Grundrechte, Band 2, yayıncı
Neumann/Nipperdey/Scheuner, 1954, S. 507, 525; Mikat, Gleichheitsgrundsatz und
Testierfreiheit, in: FS Nipperdey, 1965, S. 581, 587; Kopp, Fiskalgeltung und
Drittwirkung der Grund- und Freiheitsrechte im Bereich des Privatrechts, in: FS
Wilburg, 1975, S. 149 vd.; Reimers, Die Bedeutung der Grundrechte für das
Privatrecht, 1959, S. 16 vd.; Geiger, Die Grundrechte in der Privatrechtsordnung,
1960, S. 18, 37; Koebel, JZ 1961, S. 521, 525 vd.
8 Türk-Alman Hukukunda Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi
yönelik kamu haklarıdır ve kişi yararına özel hak değildir. Temel hakla-
rın birincil amacı, bireyi devlet ihlallerine karşı korumaktır. Kamu hu-
kuku ve özel hukuk sistemleri hukukun iki ayrı bölümünü oluşturduğun-
dan temel hakların özel hukuka doğrudan etkisinden değil; ancak dolaylı
etkisinden bahsetmek doğru olur.27 Çünkü özel hukuk, anayasa karşı-
sında bağımsız ve kendine özgü karakteri olan bir alandır.28 Günter
Durig’e göre temel haklar, devlete karşı ileri sürülebilen subjektif-hu-
kuki özgürlük garantisi olup bireyler arasındaki ilişkilere kolayca yani
doğrudan doğruya uygulanamaz.29 Temel hakların tarihsel ve sistematik
yorumu da özel hukuk ilişkilerine doğrudan uygulanmasına engel teşkil
eder; ancak temel haklar bireylerin birbirileriyle olan ilişkilerinde tüm-
den de anlamsız değildir ve bundan dolayı özel hukuk ilişkilerine dolaylı
olarak uygulanır.30
Dolaylı etki görüşü temel hakların objektif değere sahip olması ve
bütün temel hakların tüm hukuk alanında geçerli olmasından yola çık-
maktadır. Bütün hukuk düzeni bir birlik arz etmek zorunda olduğu için
özel hukuk alanındaki hiçbir madde (normun) temel haklara ve temel
hakların sahip olduğu bu objektif değerlere aykırı olamaz. Bu da özel
hukukun genel kuralları ve soyut (belirsiz) kavramlarının temel hakların
ışığında yorumlanması ve özel hukuk boşluklarının temel hakların ışı-
ğında doldurulması ile mümkündür. Buna Alman hukukunda
Ausstrahlungswirkung (yayılma etkisi) denilmektedir ve özel hukuktaki
genel normlar temel hak ve özgürlüklerin özel hukuk alanına girmesine
yol açan “sızma noktaları” olarak tanımlanmıştır.31
Bir bireyin haklarına diğer bir bireyin saldırısını engellemek ve bi-
reyler arasındaki ilişkiyi dengelemek için özel hukukta yeterince koru-
yucu maddeler vardır ve bunlar zaten yoruma açık genel maddelerdir.32
Bu maddelere örnek olarak ahlaka aykırılık, aşırı yararlanma

27 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 164,
173 vd.
28 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 164,
173 vd.
29 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 162.
30 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 162.
31 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 176;
Dürig, Freizügigkeit, in: Die Grundrechte, Band 2, yayıncı Neumann/Nipperdey/
Scheuner, 1954, S. 507, 525.
32 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 176;
Dürig, Freizügigkeit, in: Die Grundrechte, Band 2, yayıncı Neumann/Nipperdey/
Scheuner, 1954, S. 507, 525.
Prof. Dr. iur. Dr. h. c. (SZTE) Detlev W. BELLING - Nurten İNCE 9
(md. 13833), dürüstlük kuralı (md. 24234) haksız fiil (82635 ahlaka aykırı
olarak birine kasten zarar verilmesi) verilebilir. Bu genel maddeler ara-
cılığıyla temel haklar, özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır.36

III- Koruma Yükümlülüğü Teorisi
Federal Almanya’da temel hakların yatay etkisini açıklamak için
doktrinde ileri sürülen yeni bir görüşe göre devletin temel hakları ko-
ruma yükümlülüğü (Schutzpflicht) vardır.37 Bu görüşün savunucularının
çıkış noktası şudur: Devlet, bireyin temel haklarını sadece kamu gücünü
kullananların haksız müdahalelerine karşı değil; ayrıca diğer bireylerin
haksız müdahalelerine karşı da koruma yükümlülüğü altındadır.38

33 Alman Medeni Kanunu (BGB) madde 138 fıkra 1: Ahlaka ve adaba aykırı olan bir
hukuki işlem batıldır.
Alman Medeni Kanunu (BGB) madde 138 fıkra 2: Özellikle, başkasının müzayaka
hali, tecrübesizliği, karar verme yeteneğindeki eksiklik veya önemli derece irade za-
yıflığını istismar ederek kendisi veya üçüncü bir şahıs lehine malvarlıksal vaadler ya
da faydalar temin edilmesi suretiyle yapılan açık bir dengesizlik arzeden hukuki iş-
lem batıldır.
34 Alman Medeni Kanunu (BGB) madde 242: Borçlu ifayı, işlem teamülü çerçevesinde
doğruluk ve dürüstlük nasıl gerektiriyorsa o şekilde gerçekleştirmekle yükümlüdür.
35 Alman Medeni Kanunu (BGB) madde 826: Ahlaka aykırı bir davranışla birine kasten
zarar veren kişi bu zararı tazminle yükümlüdür.
36 Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: FS Nawiasky, 1956, S. 157, 176;
Dürig, Freizügigkeit, in: Die Grundrechte, Band 2, yayıncı Neumann/Nipperdey/
Scheuner, 1954, S. 507, 525.
37 Canaris, AcP 184 (1984), S. 201, 226 vd.; Belling, ZfA 1999, S. 547, 573;
Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
b) Schutzpflichttheorie; Howald, Das Kommunikationsgrundrecht der
Meinungsfreiheit und seine Kollision mit arbeitsvertraglichen Pflichten, 2003, S. 23;
Jarass/Pieroth, GG, 12. Bası, 2012, Art. 1 Rn. 50; Ruffert, Verfassung und
Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, S. 252 vd.; Unruh, Zur Dogmatik der
grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, S. 71; Jarass, AöR 120 (1995), S. 345,
352 vd.; MüKo/Armbrüster, BGB, 6. Bası, 2012, § 134, Rn. 34; Poscher,
Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, S. 267; Ziekow, Über Freizügigkeit und
Aufenthalt, 1997, S. 590; Schmidt am Busch, GewArch 2011, S. 1, 2; Szczekalla,
Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen
Recht, 2002, S. 360 vd.
38 Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte zwischen Privaten, Acta
Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica, yayınlanma aşamasında,
b) Schutzpflichttheorie; Jarass, AöR 120 (1995), S. 345, 352; Poscher, Grundrechte
als Abwehrrechte, 2003, S. 267; Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997,
S. 590.
10 Türk-Alman Hukukunda Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi
F. Alman Anayasası’nda bu görüşü doğrularcasına devletin koruma yü-
kümlülüğünü vurgulayan maddeler (örneğin madde 6, 20) mevcuttur.
Anayasa temel hak muhatabı olarak devleti kabul etmiştir ve devlet (yani
kanun koyucu ve yargıç) bireyin haklarını üçüncü kişiler tarafından te-
cavüze uğramadan önce korumakla görevlidir.39 Bu görüşe göre kanun
koyucu, temel hakları korumada birincil derece sorumludur ve yasaları
koyma aşamasında her bireyin temel haklarını dikkate alıp onları yete-
rince koruma yükümlülüğü altındadır.40 Çünkü yargıç, önüne gelen
uyuşmazlıkta öncelikle konuya ilişkin kanunu uygular. Ancak kanun
koyucu tarafından tarafların temel haklarının ve menfaatlerinin dikkate
alınmaması veya yanlış dikkate alınması halinde yargıç devreye girer ve
anayasaya uygun yorum tekniğini kullanarak temel hakların koruma
işlevini gerçekleştirir.41
Temel Hakların Özel Hukuk İlişkilerine Etkisine Dair Alman
Mahkeme Kararları

IV- Alman İş Mahkemesi’nin Eski Kararı Ve Temel Hakların
Özel Hukuk İlişkilerine Doğrudan Etkisi
Alman İş Mahkemesi temel hakların özel hukuka etkisi konusunda
1954 yılındaki kararında doğrudan uygulama teorisini kabul etmiş ve bu
tutumunu yıllarca başka kararlarında da devam ettirmiştir.42 Alman İş
Mahkemesi temel hakların sadece devlete karşı bir özgürlük ve savunma
garantilemediğini bu temel hakların aynı zamanda sosyal yaşam için
düzenleyici haklar olduğunu ve bireyler arasındaki hukuki ilişkilerde de
doğrudan bir etkiye sahip olmaları gerektiğini savunmuştur. Alman İş
Mahkemesi, kararında insan şeref ve haysiyetini hukuk düzeninin temeli
olarak değerlendirip Federal Alman Anayasası’nın 1. maddesinin 1. fık-
rasının sadece devlet için değil, aksine her birey tarafından dikkat edil-
mesi gereken ve aynı zamanda ihlal edilmesine izin verilmeyen bir norm
olarak kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Alman İş Mahkemesi
diğer temel haklar - örneğin Federal Alman Anayasası’nın
2. maddesinde kişiliğin geliştirilmesi- için de benzer yönde tutum sergi-
lemiştir.

39 Canaris, AcP 184 (1984), S. 201, 226 vd.
40 Belling, ZfA 1999, S. 547, 573; Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte
zwischen Privaten, Acta Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica,
yayınlanma aşamasında, b) Schutzpflichttheorie.
41 Belling, ZfA 1999, S. 547, 573; Belling/Herold/Kneis, Die Wirkung der Grundrechte
zwischen Privaten, Acta Universitatis Szegediensis, Forvm, Acta Juridica et Politica,
yayınlanma aşamasında, b) Schutzpflichttheorie.
42 Örnek olarak: BAGE 1, S. 185, 193 vd.; 3, S. 296, 301; 4, S. 274, 276 vd.; 16, S. 95,
100; 24, S. 438, 441; DB 1975, S. 551, 552.