Le relazioni giuridiche nel sistema dei diritti sociali. Profili teorici e prassi costituzionali

475 Pages·2012·2.19 MB·Italian

by  Erik Longo

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-
SPAZIO DEI DIRITTI. STUDIO INTERDISCIPLINARE PER LA VALUTA
-
ZIONE DEGLI SPAZI DELLE STRUTTURE OSPEDALIERE (SPACES)” i
-
nanziata all’interno del bando PAR FAS 2010 della REGIONE TOSCANA (Re
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ISBN 978-88-13-33290-7

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INDICE – SOMMARIO

INTRODUZIONE............................................................................. pag. IX
CAPITOLO I
INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEI DIRITTI SOCIALI
1. Premessa................................................................................. pag. 1
2.I diritti sociali nel percorso costituzionale italiano................ » 8
2.1 L’elaborazione dottrinale dei diritti sociali negli anni
’50........................................................................................... » 11
2.2 Segue: la dottrina successiva............................................ » 17
2.3 L’apporto della giurisprudenza costituzionale.................. » 28
3. Il significato attuale dei diritti sociali e la categoria dei
doveri di solidarietà..................................................................... » 31
4. Dal soggetto astratto alla persona............................................ » 38
5. I diritti sociali e le relazioni giuridiche costituzionali............ » 44
CAPITOLO II
I TESTI
1.Premessa................................................................................ pag. 49
1.1. Il valore dell’esame del testo scritto per la conoscenza
dei diritti.................................................................................. » 52
1.2 Il percorso storico di protezione dei diritti........................ » 54
1.3 La tutela dei bisogni sociali attraverso i diritti.................. » 58
2. Valore e disvalore dei testi...................................................... » 61
3. La Costituzione italiana.......................................................... » 64
3.1 L’inserimento diritti sociali all’interno della Costituzione
italiana..................................................................................... » 66
3.2 Il dibattito sull’inserimento dei diritti sociali in
Assemblea Costituente.......................................................... » 71
3.3 I diritti sociali nel Titolo II, Parte Prima, della
Costituzione............................................................................ » 83
3.4 Segue: i diritti sociali nel Titolo III, Parte Prima, della
Costituzione............................................................................ » 92
3.5 Una visione unitaria dei diritti sociali............................... » 101
3.6 I diritti sociali nella Seconda Parte della Costituzione
italiana.................................................................................... » 103
4. L’inserimento dei diritti sociali all’interno delle Carte
internazionali............................................................................... » 110
4.1 La Convenzione internazionale sui diritti economici,
sociali e culturali (ICESCR).................................................. » 116
4.2 Segue: il protocollo opzionale.......................................... » 123
VI Indice - Sommario
5. I diritti sociali nella Carta sociale europea (ESC).................. pag. 127
5.1 La ESC rivisitata.............................................................. » 130
5.2 Struttura dei diritti previsti nella Carta............................. » 134
5.3 Il protocollo contenente la procedura di reclamo.............. » 136
5.4 Notazioni a margine della protezione internazionale dei
diritti sociali............................................................................ » 143
6. La protezione dei diritti sociali all’interno del diritto europeo » 146
6.1 Decentralizzazione ed esternalizzazione della politica sui
diritti........................................................................................ » 147
6.2 Le disposizioni sull’Europa sociale nei Trattati originari
e nelle loro successive revisioni.............................................. » 149
6.3 I diritti sociali nella Carta di Nizza................................... » 167
6.4 Il Trattato di Lisbona e la “decostituzionalizzazione”
dell’Europa sociale.................................................................. » 179
6.5 La protezione dei diritti sociali in Europa: cauto
ottimismo o assoluto pessimismo?.......................................... » 194
CAPITOLO III
LE INTERPRETAZIONI
1. Premessa................................................................................. pag. 203
2. La giurisprudenza della Corte costituzionale sui diritti
sociali........................................................................................... » 206
3. Relazioni tra persone e istituzioni incaricate della disciplina
di determinati istituti previsti a garanzia dei diritti sociali.......... » 210
3.1 Famiglia............................................................................. » 210
3.2 Salute................................................................................. » 215
3.3 Scuola................................................................................ » 233
4. Relazioni tra persone e formazioni sociali.............................. » 241
4.1 Famiglia............................................................................ » 243
4.2 Comunità scientifica......................................................... » 257
4.3 Scuola................................................................................ » 275
4.4 Assistenza.......................................................................... » 288
5.Relazioni tra persone e istituzioni incaricate di erogare una
determinata prestazione (rectius di rimuovere un ostacolo...) » 292
5.1 Famiglia............................................................................ » 293
5.2 Salute................................................................................ » 302
5.3 Scuola............................................................................... » 315
5.4 Assistenza.......................................................................... » 327
6. Relazioni tra soggetti privati posti in una condizione di
disparità iniziale o di una parità da raggiungere........................ » 352
6.1 Famiglia........................................................................... » 354
6.2 Lavoro............................................................................... » 362
Indice - Sommario VII
7. La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione
Europea......................................................................................... pag. 370
7.1 All’origine dell’approccio ai diritti sociali: le libertà di
movimento e di residenza......................................................... » 372
7.2 Il diritto alle cure mediche.................................................. » 374
7.3 Il diritto all’educazione....................................................... » 381
7.4 La disciplina in materia di orario di lavoro......................... » 386
7.5 Il bilanciamento tra libertà economiche e diritti sociali dei
lavoratori nella giurisprudenza più recente............................... » 389
8. La giurisprudenza della Corte EDU: implicazioni di natura
sociale ed economica per i diritti protetti dalla Convenzione
europea dei diritti dell’uomo........................................................ » 406
8.1 Il diritto alla salute.............................................................. » 408
8.2 Il diritto all’abitazione........................................................ » 417
8.3 Il diritto ad ottenere sussidi pubblici e i diritti delle persone
deboli.......................................................................... » 423
8.4 Conclusioni sulla protezione dei diritti sociali nella
giurisprudenza della Corte EDU............................................. » 426
CAPITOLO IV
IL FUTURO DEI DIRITTI SOCIALI: DA MERE PRESTAZIONI A
“DIRITTI A RELAZIONI”
1. I diritti sociali come “diritti a relazioni”................................... pag. 431
2.Criteri per un approccio relazionale ai diritti sociali................ » 432
3. Il futuro dei diritti sociali.......................................................... » 437
BIBLIOGRAFIA................................................................................ pag. 439
INTRODUZIONE

Negli studi costituzionalistici si può notare una tendenza
sempre più diffusa a trattare i diritti sociali entro il quadro della
dura crisi economica che molti paesi europei stanno vivendo da
circa quattro anni. Può accadere che la visione di tale oggetto,
nella troppo vasta cornice della crisi, risulti sfuocata, contri-
buendo addirittura a giustificare le critiche che fin dalla loro
comparsa erano state mosse ai diritti sociali. Tali giudizi, talvol-
ta necessari quando si tratta di non deviare in una logica astrat-
ta, spesso non aiutano a mettere in luce la natura di questi diritti
poichè ripropongono l’idea che essi sono null’altro che la for-
malizzazione giuridica delle prestazioni sociali concesse dagli
Stati ai cittadini. Con questo libro intendo spostare l’attenzione
sul tema dei diritti sociali, passando dall’esame degli effetti del-
le decisioni statali sulle prestazioni pubbliche alla natura di tali
diritti e agli strumenti giuridici per conoscerli.
La prospettiva da cui muovo postula un ritorno all’originale
visione dei diritti sociali. La dottrina fino ad ora li aveva rappre-
sentati essenzialmente in due modi. Vi era chi aveva considera-
to questo fenomeno dal punto di vista delle norme e chi dal pun-
to di vista dell’istituzione. Per i primi ciascun diritto sociale tro-
va ragione in una norma di legge avente ad oggetto una presta-
zioni da parte delle istituzioni pubbliche nei confronti di deter-
minate persone. Diversamente, per i secondi l’oggetto di cia-
scun diritto sociale è ridotto alla particolare realtà istituzionale
che si prende cura di quel particolare interesse, non importa se
con una prestazione o con un altra tipologia di attività.
In questa ricostruzione proverò a far notare l’insufficienza
delle spiegazioni che si basano sulle mere prestazioni o sulle
mere risposte istituzionali. Per riconsiderare la giuridicità dei
diritti sociali credo che occorra partire da un’indagine
sull’esperienza giuridica a cui questi diritti si riferiscono. Pren-
derò in esame il contenuto di tale esperienza, cioè i singoli rap-
porti che si intrecciano tra i soggetti di diritto nei differenti or-
dinamenti, come essa emerge nell’attribuzione di una garanzia
giuridica per determinate relazioni sociali.
Il tema delle relazioni sociali si riferisce agli aspetti genera-
li del fenomeno giuridico. Se il diritto non è che un aspetto for-
male della realtà sociale in perenne evoluzione storica, bisogna
osservare che la stessa disciplina formale apprestata dal diritto
alle relazioni soggettive è in funzione della composizione della
società, cioè degli elementi che la costituiscono e che determi-
nano il soddisfacimento dei bisogni espressi dai soggetti. Per-
ciò, la sostanza di tali rapporti si ritrova analizzando il livello di
soddisfazione di certi bisogni. All’interno di questo quadro,
l’oggetto dei diritti sociali si confonde con l’oggetto delle rela-
zioni, cioè con l’attitudine di queste ultime a soddisfare certi
bisogni dei soggetti del rapporto. Il fatto della relazione non
esclude di certo la norma, perchè quest’ultima è la veste giuridi-
ca e la “stilizzazione” del rapporto; la norma, infatti, vive sem-
pre nei rapporti sociali concreti. La partenza dalla relazione,
inoltre, non disconosce il ruolo delle istituzioni, poichè queste
ultime altro non sono che rapporti “organizzati”.
Due esempi sul punto potranno essere utili per aiutare alla
comprensione. Il primo riguarda il tema dell’educazione.
L’oggetto del diritto all’istruzione non è propriamente
l’insegnamento, ma l’utilità sprigionata dall’incontro tra chi ha
bisogno di imparare e chi educa. L’insegnamento rappresenta il
contenuto materiale di quel diritto, che consiste in facoltà di
godimento o di disposizione. Perciò, se l’oggetto del diritto è il
punto di incontro – la relazione tra due posizioni di fatto –, esso
coincide con l’oggetto del rapporto, cioè con una utilità su cui si
appunta una relazione tra soggetti, e che l’insegnamento serve
ad indentificare.
Il secondo esempio riguarda il diritto alla salute. L’oggetto
di questo diritto non è propriamente la cura, ma l’interazione tra
la persona che ha bisogno di curare una malattia o di ristabilire
una condizione di benessere e coloro che hanno la disponibilità
e le conoscenze per usare gli strumenti e il sistema di servizi per
servire lo scopo della persona. La cura, così come per
l’insegnamento, rappresenta il contenuto materiale di quel dirit-
to, che consiste nell’insieme di facoltà di godere e disporre di
un bene o di un servizio. Anche in questo caso, l’oggetto del
diritto è l’interazione tra molteplici posizioni di fatto (il malato,
il dottore, il personale sanitario, ecc.) la quale coincide con
l’oggetto delle relazioni, cioè con una utilità su cui si appunta
un rapporto tra soggetti e che il fenomeno cura serve ad indenti-
ficare nelle sue espressioni empiriche.
Pur concentrando l’oggetto dell’analisi sul tema delle rela-
zioni, il lavoro prenderà in considerazione gran parte delle pro-
blematiche collegate all’esistenza dei diritti sociali. In questo
senso il contenuto del libro si snoda tra l’esame degli studi ita-
liani e internazionali sul tema, le formalizzazioni normative di
tali diritti e le interpretazioni dei giudici costituzionali e delle
corti sovranazionali.
L’opera è divisa in quattro distinti capitoli. Nel primo ana-
lizzerò le varie ricostruzioni dei diritti sociali che sono state
compiute dalla dottrina costituzionalistica, concentrandomi
sull’analisi dei tre principali problemi al centro della discussio-
ne giuridica: il rapporto tra i diritti civili e sociali; il problema
dell’eccessivo costo di questi diritti e la dipendenza dei diritti
sociali dalle provvisorie scelte politiche dei governi in carica; la
giustiziabilità di tali diritti. Nel secondo capitolo analizzerò la
formalizzazione dei diritti sociali nella Costituzione italiana e
nei principali documenti internazionali. Nel terzo capitolo af-
fronterò il tema della protezione dei diritti sociali nella giuri-
spudenza costituzionale e sovranazionale europea. Nel quarto
capitolo proverò a svolgere un bilancio dell’analisi condotta e a
mostrare gli sviluppi dell’indagine che ho compiuto.

Firenze-Macerata, 2012 ERIK LONGO
CAPITOLO I

INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEI DIRITTI SOCIALI

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. I diritti sociali nel percorso costituziona-
le italiano. – 3. Il significato attuale dei diritti sociali e la catego-
ria dei doveri di solidarietà. – 4. Dal soggetto astratto alla perso-
na. – 5. I diritti sociali e le relazioni giuridiche costituzionali

1. PREMESSA

Presentare uno studio in tema dei diritti sociali oggi richie-
de forse qualche parola di spiegazione e di giustificazione
dell’intero lavoro. Dopotutto pochi temi sono così difficili da
studiare come il vasto campo che si suole identificare con
l’espressione “diritti sociali”. Non è per nulla semplice cercare
di conoscere la consistenza della categoria, le possibili implica-
zioni sul piano degli assetti della democrazia e della sfera della
cittadinanza, le connessioni con l’idea stessa di libertà e di
eguaglianza o comprendere l’effettiva funzione di questi diritti
riguardo al pluralismo sociale e alla vita delle persone1.
Per via delle problematicità che produce tale argomento, la
definizione dei diritti sociali è rimasta per molti anni incerta e
controversa2. I temi al centro della discussione sono essenzial-

1 Vedi G. BONGIOVANNI, Diritti dallo statuto difficile. Aspetti del dibattito
italiano sui diritti sociali nel secondo dopoguerra, in Ragione e Politica, 1,
24, 2001, p. 75 e ss.
2 Come ricorda M. LUCIANI, Sui diritti sociali, in La tutela dei diritti
fondamentali davanti alle Corti costituzionali, a cura di R. ROMBOLI, Torino,
Giappichelli, 1994, p. 80 «pochi oggetti di analisi sono però così difficili da
dominare, se non si abbandonano certi pregiudizi e certe acquisizioni della
tradizione, come il vasto campo che identifichiamo con l’ellittica espressione
“diritti sociali”. Le ragioni delle difficoltà sono ormai note, e si radicano nella
storia profonda delle idee e delle istituzioni politiche, che ha determinato una
netta divaricazione fra diritti di libertà e diritti sociali, nella quale i primi han-
no finito per collocarsi al centro, ed i secondi ai margini della riflessione teo-
rica».
2 Introduzione allo studio dei diritti sociali
mente tre: il rapporto tra i diritti civili e sociali; il problema
dell’eccessivo costo di questi diritti e la dipendenza dei diritti
sociali dalle provvisorie scelte politiche dei governi in carica; la
giustiziabilità di tali diritti3.
La maggior parte delle ricostruzioni che riguardano tali di-
ritti è stata influenzata dalla comparazione con i diritti civili e
politici4. L’impostazione tradizionale, infatti, ha sempre consi-
derato i diritti sociali come una categoria di «diritti civici5» o di
«diritti pubblici di prestazione6», distinti dai tradizionali diritti
di libertà, poiché rispetto a questi ultimi sono condizionati
dall’intervento dell’autorità pubblica per soddisfare talune esi-
genze essenziali dei cittadini7. Mentre i diritti civili e politici

3 Una panoramica sui principali problemi connessi con la garanzia dei diritti
sociali è stata da ultimo compiuta da J. KING, Judging Social Rights,
Cambridge, Cambridge Univ. Press, 2012, p. 2 e ss
4 Il primo approccio alla definizione giuridica dei diritti sociali è avvenuto con
la Costituzione della Repubblica di Weimar nel 1919. A partire da questa
esperienza si è tentato di dare una definizione giuridicamente pertinente per
questi diritti che potesse fondare il rapporto con i classici diritti di libertà e
con lo Stato di diritto in generale. È in questo scenario che si pone il dilemma
della incompatibilità tra i diritti sociali e i diritti civili e politici. Una ricostru-
zione di tali problematiche in chiave storica è stato realizzato da P. COSTA,
All'origine dei diritti sociali: "Arbeitender Staat" e tradizione solidaristica, in
Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie
contemporanee, a cura di G. GOZZI, Bologna, Il Mulino, 1997, p. 277 e ss.
Non si può non dare atto che nel dibattito statunitense vi è ancora chi sottoli-
nea l’abisso esistente tra diritti sociali e diritti civili. Tali autori parlano di
“second-rank status” per i diritti sociali diversamente dai diritti civili che
avrebbero una tutela di primo livello. Vedi M. ROBINSON, From Rhetoric to
Reality: Making Human Rights Work, in European Human Rights Law
Review, 2003, p. 3.
5 In Italia questa teoria verrà ripresa da S. Romano, La teoria dei diritti pubbli-
ci subiettivi, in Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, a
cura di V.E. Orlando, Milano, Società Editrice Libraria, 1897, S. ROMANO, La
teoria dei diritti pubblici subiettivi, in Primo Trattato completo di diritto
amministrativo italiano, a cura di V.E. ORLANDO, Milano, Società Editrice
Libraria, 1897, p. 111 e ss. Sulla teoria di Jellinek vedi A. Baldassarre, Diritti
pubblici soggettivi, in Enciclopedia giuridica, XI, Roma, 1989, A.
BALDASSARRE, Diritti pubblici soggettivi, in Enciclopedia giuridica, XI,
Roma, 1989, p. 1 e ss.
6 In questo senso i diritti sociali sarebbero parte di quella categoria di diritti di
prestazione che appartiene al genus “diritti pubblici soggettivi”. Su questo
punto v. le considerazioni di A. BALDASSARRE, Diritti pubblici soggettivi, cit.,
spec. p. 10 e ss.
7 Uno degli autori che ha maggiormente influenzato questo tipo di idea dei
diritti sociali è certamente Norberto Bobbio. Egli individua una differenza tra i
diritti di libertà e i diritti sociali derivante dal fatto che mentre per i primi vale
l’eguaglianza nell’attribuzione (sono diritti di tutti indistintamente), per i se-