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Elementos
de
Derecho y Regulación
Económica
COLECCIÓN
CRíSPULO MARMOLEJO GONZÁLEZ
ELEMENTOS
4 Profesor Adjunto, Departamento de Derecho Económico.
Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso
Elementos
de
Derecho y Regulación
Económica
Críspulo Marmolejo González
EN ESTA MISMA COLECCIÓN:
•
1. Elementos de Criminología, por Manuel de Rivacoba y
Rivacoba. 1982.
,..
2. Evolución histórica del Derecho penal chileno, por Manuel
EDEVAL
de Rivacoba y Rivacoba. 1991.
3. Contrabando y fraude aduanero, por José Luis Guzmán
VAL PARAÍSO
Dalbora. 1998.
2015
Críspulo Marmolejo González. Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, Universidad Central. Abogado. Magíster en Derecho,
mención en Derecho Económico, Universidad de Chile. Máster in
lnternational Studies (MLA), University of St. Thomas, Houston, Texas,
rstados Unidos. Actualmente se encuentra en proceso de redacción
de tesis en el programa de Doctorado en Derecho en la Universidad de
Chile. Es Profesor Adjunto del Departamento de Derecho Económico
de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Fue Ministro
Supl.ente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Chile (2013-
/014). Es miembro de ALACDE (Asociación Latinoamericana e Ibérica
de Derecho y Economía). Asimismo, enseña cursos sobre Regulación
1 r:onómica y Derecho de la Libre Competencia en las Escuelas de
l1erecho de la Universidad Santo Tomás y Andrés Bello, ambas en Viña
del Mar.
© Crfspulo Mannolejo González, 2015.
Inscrito en el Registro de la Propiedad Intelectual bajo el
número 254.339.
I. S. B. N. 978-956-200-117-5.
Esta edición es propiedad de Edeval.
Valparaíso (Chile), 2015.
Tirada de 300 ejemplares.
"The requirements are even tougher for larger
banks, whose failure can cause even more damage.
And the new financia! stability council is now
responsible for monitoring risks throughout the
system, with the power to extend enhanced
regulation where it's needed. Our oversight system is
still flawed, but it now has more authorityto respond
to threats in the shadows".
Timothy Geithner, Stress Test.
Reflections on Financia/ Crisis, 2014
PRÓLOGO
Es un placer escribir estas breves palabras
introductorias al libro del profesor Críspulo
Marmolejo. Esfuerzos académicos serios en materia
de Derecho y Economía hay pocos en idioma español
y casi ninguno en el derecho chileno; afirmación que
resulta exacerbada en materia de regulación
económica (un término en sí mismo elusivo y de difícil
precisión). Se trata ésta de un área relativamente
ajena a la enseñanza jurídica tradicional, más
acostumbrada a otra clase de nomenclaturas y
relativamente poco proclive a los estudios ínter
disciplinarios. Sólo por ser una contribución a la
superación de esta situación de escasez -que uno
esperaría, siendo optimista, que fuera sólo tem- ·
poral- este libro ya es digno de las máximas loas.
Sin embargo, los motivos de alabanza van mucho
más allá. Por una parte, se trata de un libro muy bien
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pensado en cuanto a su estructura, finalidad y temas que varían entre los extremos del mercado y el Estado
tratados. Él provee una adecuada introducción a los (o, lo mismo, de acuerdo a esta visión: menos o más
principales conceptos teóricos que subyacen a la intervención) es una imagen fuertemente enraizada.
Regulación Económica (sus "elementos", como indica La regulación pareciera llevar en sus entrañas la
el título); desde las nociones generales del Análisis contradicción.
Económico del Derecho, hasta la revisión de los Una razón principal de este pensamiento radica
últimos aportes de la Economía del Comportamiento. en lo que ha sido una primacía casi total de lo que
De aquí que, aunque esté diseñado principalmente podríamos llamar el 111enguaje económico" en esta
para estudiantes, este trabajo también resultará de materia, especialmente a partir de la ola privatizad ora,
sumo interés para docentes en temas económicos y liberalizadora y (supuestamente) desreguladora que
otros quienes tengan una cierta afinidad por el área. marcó a los servicios públicos a partir de la década de
Más aún, por su clara exposición y su rica bibliografía, los '80, y de los postulados recogidos en el llamado
el libro tiene un alcance potencial más amplio que Consenso de Washington; todo lo cual marcaría
esta "audiencia cautiva": él debiera ocupar un lugar -según creyeron inocentemente algunos- el11fin de
selecto en bibliotecas de otros académicos, la historia" (Fukuyama 1992). A partir de entonces, el
practicantes del derecho y encargados de diseñar pensamiento dominante comenzó a preferir de
políticas públicas en general, para ser consultado de manera explícita a los mercados como los mejores
manera permanente. adjudicadores de recursos y a estimular la compe
Por otra parte (ciertamente más relevanteL el tencia, por ser ésta el mejor mecanismo para
mayor valor de esta obra radica en la filosofía de implementar la eficiencia, el principal objetivo a
pensamiento que atraviesa de manera transversal perseguir. El Estado, en cambio, sólo podría actuar
todos sus capítulos. Ella se rebela contra los argu para facilitar el libre funcionamiento de la oferta y la
mentos justificatorios un tanto destemplados que demanda (Friedman 1962). Esta asignación de un
suelen encontrarse en la discusión pública acerca de estatus privilegiado para el mercado y su conside
los cambios regulatorios; argumentos que parecen ración como una especie de benchmark no sólo quedó
seguir de cerca una suerte de dialéctica Hegeliana, enraizada en la visión económica más tradicional,
basada en la constante interacción de fuerzas neoclásica, sino que siguió estando presente en los
opuestas entre sí. Como es posible constatar en la desarrollos posteriores de esa disciplina en la materia
exposición de Críspulo, el "péndulo" que se mueve (e.g., Laffont y Tirole 1993). Esta visión hace recordar
de un lado a otro reflejando 11Cambios de paradigma" el "espíritu de resistencia" a la intervención estatal
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que ya fuera denunciado por J.S. Mili (1948) hace más introducidos durante las décadas de los '80 y '90
de 150 años. descansan en gran parte en una concepción del
La primacía de esta línea de pensamiento derecho administrativo que ve en éste una
económico dicotómico se concreta en al menos dos herramienta esencialmente de restricción, de
ámbitos relevantes. Primero, en la distinción analítica "domesticación" del poder público (Duguit 2005), para
tradicional entre regulación social y regulación "juridificarlo" (Frankenberg 1998) y someterlo a
económica (Viscusi et al. 2005; Dudley & Brito 2012). normas preestablecidas que brinden una protección
La base de esta distinción se encuentra en las fallas efectiva a los individuos frente a las exorbitantes e
de mercado -el concepto al que la economía irrestrictas capacidades estatales. En otras palabras,
equipara al "interés público" o al "interés general" un derecho fundado en los principios de legalidad,
consagrado en varias legislaciones y que permite control y responsabilidad. Esto justifica, por ejemplo,
justificar las intervenciones (Breyer 1982). Así, la gran importancia relativa del tema sancionatorio
mientras la regulación social se preocuparía de en todos los textos legales. Tales principios, sumados
externalidades y bienes públicos, la económica se a la protección constitucional extremadamente
enfocaría en corregir las posibles distorsiones fuerte que se brinda en Chile al derecho de propiedad
asociadas al monopolio natural. Nuestros marcos y al principio de subsidiariedad, pretendían lograr que
regulatorios siguen esta distinción, por ejemplo al el ámbito de discrecionalidad de las actuaciones
centrarse en un método de tarificación basada en administrativas quedara circunscrito al máximo y, al
supuestos, nociones de eficiencia y una nula consi mismo tiempo, que las decisiones fueran dotadas de
deración de ámbitos supuestamente "sociales". un alto grado de previsibilidad. En un contexto
Enseguida, la primacía se demuestra también en la mundial en que la atracción de inversiones era el
explicación de la regulación como proceso político: objetivo central a ser buscado (Levi & Spiller 1996), y
como bien muestra este libro, desde Stigler {1971), un contexto histórico local de reacción frente a una
Peltzman {1976) y Becker {1983), entre otros, la etapa de excesos de la administración, la certeza
regulación misma es considerada como un verdadero jurídica fue coronada como el valor jurídico
"commodity" a ser transado por políticos y grupos de regulatorio supremo que buscaba evitar la expro
interés. piación regulatoria -otro aspecto tratado con lucidez
La evolución de la técnica jurídica tampoco quedó en el trabajo del profesor Marmolejo.
ajena a la mirada dicotómica del Estado vs. el Esta doble base regulatoria jurídica y económica,
mercado. Los marcos regulatorios sectoriales con primacía de la eficiencia y la certeza como
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objetivos, conllevó a que, en líneas generales, los un cambio profundo en la forma de expresión de
aspectos técnicos y la rigidez fueran no sólo con intervención estatal: esta última cambia su eje, desde
siderados primordiales, sino que fueran exacerbados la protección del individuo, hacia una forma de mayor
por la propia normativa mediante el uso de reglas "responsividad" enfocada en la ejecución de políticas
altamente detalladas. En Chile, en general, las leyes (Harlow & Rawlings 2009). Así, en la práctica, nuevos
sectoriales contienen una serie de temas y concep principios, tales como servicialidad, eficiencia, eficacia,
tualizaciones que en otras legislaciones son dejados transparencia, probidad, publicidad y participación,
a la prudencia del regulador, particularmente en entre otros, han pasado a adquirir preminencia. Sin
materia tarifaría -precisamente el área común embargo, todos ellos (esto es lo esencial aquí) han
mente utilizada por los gobiernos para expropiar sido "impuestos" -si es que lo han sido del todo
regulatoriamente, por la vía de fijar tarifas bajo los de forma externa a los tradicionales marcos sec
costos relevantes1 toriales.
•
Es el uso de este tipo de técnica jurídica "de En paralelo, desde hace unos pocos años las
detalle" lo que produjo un primer punto de conflicto bases de la otrora sólida distinción entre regulación
entre la regulación "en los libros" y la "real". No sólo social y regulación económica se han visto socavadas
la forma de establecer reglas resultó en una tensión por diversos acontecimientos, vinculados principal
evidente entre la certeza jurídica legal y la flexibilidad mente a la participación directa de una sociedad
que la práctica demanda, sino que el aumento del cooperativa que expresa de manera colectiva
tecnicismo conllevó a un mayor espacio de discre sentimientos de injusticia individual. Asimismo, se han
cionalidad (sobre todo interpretativa) por parte de los producido cambios en las prioridades políticas
reguladores. Aunque esto se ha planteado muchas subyacentes e incluso en el significado y percepción
veces como una cuestión de decisión normativa entre misma de algunas conductas o su reprochabilidad
normas de rango diversos {ley y reglamento) o, de (piénsese en casos tales como la colusión o el medio
modo más genérico, como un asunto de control de la ambiente). Todo esto implica que los cambios
discrecionalidad técnica de la administración, lo regulatorios se discuten más en la sociedad antes de
cierto es que subyacente a los conflictos se plantea ser propuestos por la autoridad o ser recogidos, por
ejemplo, en la discusión parlamentaria. las defi
ciencias propias de la estrecha explicación económica
l. Buenos ejemplos en nuestro derecho son el artículo 81 de la
del proceso político (como, por ejemplo, su nula
Ley General de Servicios Eléctricos o el artículo 308 de la Ley
General de Telecomunicaciones, por mencionar sólo dos. consideración de la esfera institucional) quedan en
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evidencia frente a lo que son, en verdad, demandas regulatorio (Braithwaite 2008). Por esto la regulación
por legitimación (en lenguaje de las ciencias políticas), no puede ser reducida a una simple mirada
que actúan con independencia de la legalidad. dicotómica. Los mercados no representan más que
Asimismo, dichas demandas denotan un cambio en uno de los variados mecanismos de goberna nza
las estructuras de poder (ahora en lenguaje disponibles - específicamente, un sistema descen
sociológico), desde una perspectiva vertical a una más tralizado de intercambios- y no pueden, por tanto,
horizontal, que no hace sino reflejar lo que alguna ser vistos como la antítesis de la regulación. Ellos
vez expresó acertadamente Bainbridge (2008): que operan, ahora en palabras de Eisner (2010), siempre
autoridad y accountability son, en cierta medida, 1/a la sombra del Estado". Sólo la aceptación de esta
conceptos irreconciliables. Como magistralmente ya complejidad y su incorporación a ·los marcos nor
notara Karl Polanyi en 1944, el "deshacerse de la mativos permitirá devolver a éstos su legitimidad.
utopía del mercado" nos lleva a ponernos "cara a cara Frente a esta innegable realidad, uno hubiera
con la realidad de la sociedad". esperado -con ansias- una mayor reacción aca
El resultado de este proceso ha sido que los démica, particularmente desde el derecho. Sin
marcos regulatorios tradicionales se han visto embargo, por diversas razones, la cultura jurídica
sobrepasados por una serie de aspectos para los chilena se ha mantenido al margen (o a la zaga) de la
cuales nunca estuvieron preparados, surgiendo una creación de políticas públicas, del policy. Su reacción
evidente necesidad de adaptarlos a la nueva realidad. ha sido más bien explicativa que formativa, man
Para esto, resulta imprescindible admitir, ante todo y teniéndose dentro de los marcos tradicionales de
sin eufemismos, que la regulación es siempre deli análisis proveídos por las disciplinas más reconocidas;
beradamente construida por una "mano política" particularmente el derecho administrativo, consti
sometida a limitaciones; diseñada por ésta de acuerdo tucional, civil y penal. El peligro de este approach es
a cuidadosas elecciones estratégicas imbuidas de que, como ya ha ocurrido en el pasado, una nueva
poder; y que estas elecciones están basadas en ola de cambios no sea fruto de nueva investigación y
objetivos conscientemente determinados y recaen desarrollo jurídico, sino de desempolvar viejas ideas
sobre un complejo entramado de potenciales meca y reusarlas en ausencia de mejores soluciones. Por
nismos de gobernanza (Landy et al. 2007). Y admitir, esto, existe hoy una clara necesidad de enfrentar la
además, que esto es válido tanto para los mercados regulación considerando múltiples perspectivas y
como para su sustrato institucional y regulatorio: el múltiples objetivos, con una mirada interdisciplinaria
capitalismo es -siempre ha sido- capitalismo (Balleisen & Moss 2010). Esto no significa, por cierto,
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