Table Of ContentCRISTÓBAL ORREGO SÁNCHEZ
ANALÍTICA
DEL DERECHO JUSTO
La crisis del positivismo jurídico
y la crítica del derecho natural
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 2005
Pri me ra edi ción: 2005
DR © 2005. Uni ver si dad Na cio nal Au tó no ma de Mé xi co
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Cir cui to Maes tro Ma rio de la Cue va s/n
Ciu dad de la Inves ti ga ción en Hu ma ni da des
Ciu dad Uni ver si ta ria, 04510 Mé xi co, D. F.
Impres o y he cho en Méx ic o
ISBN 970-32-2739-2
A mis pad res y her man as y herm an os
CONTENIDO
Pró lo go . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Ja vier SAL DA ÑA
Intro duc ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
CAPÍTULO PRIMERO
ACERCA DEL DERECHO EN LA UNIDAD ORGÁNICA DE LAS
CIENCIAS Y DE LAS ARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
II. El derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
III. El conocimiento científico. La arquitectura de las ciencias y
las artes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
IV. El conocimiento del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
CAPÍTULO SEGUNDO
EL SISTEMA DE FUENTES EN EL SIGLO XX. UN LUGAR PARA EL
DERECHO NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II. El de re cho na tu ral: una mos tra ción “em pí ri ca” . . . . . . . 57
III. Lugar del de re cho na tu ral en el sis te ma ju rí di co y en sus
fuen tes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
IV. Las fuent es del de rec ho en el sig lo XX: un lug ar para el
de re cho na tu ral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
IX
X CONTENIDO
CAPÍTULO TERCERO
LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO. KELSEN, HART, BOBBIO . 83
I. ¿Qué es el po si ti vis mo ju rí di co? . . . . . . . . . . . . . . . 83
II. El po si ti vis mo ju rí di co se gún Kel sen, Hart y Bob bio . . . . 87
III. Con clu sión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
CAPÍTULO CUAR TO
¿PODRÍA NO HABLARSE DE DERECHO NATURAL ALGUNA VEZ?
RÉPLICA AL PROFESOR SQUELLA . . . . . . . . . . . . . . . . 99
CAPÍTULO QUINTO
EL OFICIO DE JURISTA. CIENCIA Y PRÁCTICA DEL DERECHO TAL
COMO ES Y NO COMO DEBERÍA SER . . . . . . . . . . . . . . . 141
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. La pers pec ti va ade cua da se gún la vi sión clá si ca. . . . . . . 143
III. La cien cia y arte del de re cho tal como es . . . . . . . . . . 145
IV. Los pro ble mas de la no ción “con tem pla ti va” de cien cia del
de re cho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
CAPÍTULO SEXTO
ACIERTOS Y CERTIDUMBRES. EL IUSNATURALISMO DE JAVIER
HERVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
I. La nue va cien cia del de re cho na tu ral. . . . . . . . . . . . . 156
II. La crí ti ca del po si ti vis mo ju rí di co . . . . . . . . . . . . . . 168
CAPÍTULO SÉPTIMO
JOHN FINNIS. CONTROVERSIAS CONTEMPORÁNEAS SOBRE LA
TEORÍA DE LA LEY NATURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
I. El aut or y sus obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
CONTENIDO XI
II. Cont rov ers ias en torn o a la teor ía de la ley na tur al . . . . . 186
III. Evo lu ción y obras prin ci pa les . . . . . . . . . . . . . . . . 200
IV. Apén di ce bi blio grá fi co. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Índi ce ana líti co . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Ana lí ti ca del de re cho jus to. La cris is del
po si ti vis mo ju rí di co y la crí ti ca del de re-
cho na tu ral, edi ta do por el Insti tu to de
Inves ti ga cio nes Ju rí di cas de la UNAM,
se ter min ó de imp ri mir el 25 de no viemb re
de 2005 en Lit o ro da, S. A. de C. V. En esta
edi ción se em pleó pa pel cul tu ral 70 x 95
de 50 ki los para las pá gi nas in te rio res y
car tu li na cou ché de 162 ki los para los fo -
rros; cons ta de 1,000 ejempla res.
PRÓLOGO
Gust av o Zag reb els ki ha esc rit o algo que, en mi opin ión, se aplic a
per fec ta men te al con te ni do esen cial del tra ba jo que aho ra se pro -
lo ga: “Lo que es ver da de ra men te fun da men tal, por el mero he cho
de serl o, nunc a pue de ser pues to, sino que debe ser siem pre pre -
su pues to”.1 Y re fi rién do se al caso del de re cho sos tie ne que:
...los gran des pro ble mas ju rí di cos ja más se ha llan en las Cons ti tu -
cio nes, en los có di gos, en las le yes, en las de cis io nes de los jue ces
o en otras ma ni fes ta cio nes pa re ci das del “de re cho po si ti vo” con
las que los ju rist as tra baj an, ni nunc a han enc ont ra do allí su sol u-
ción. Los ju ris tas sa ben bien que la raíz de sus cer tez as y creen cias
com un es, como la de sus dud as y pol ém ic as, está en otro sit io.
Para acla rar lo que de ver dad les une o les div i de es prec is o ir más
al fondo o, lo que es lo mism o, busc ar más arrib a, en lo que no
parece ex pre so.2
¿Qué es lo fund am ent al, eso que Ana lí ti ca del de re cho jus to
pre su po ne y nos prop on e? A mi modo de ver, lo mism o que ha ca-
rac te ri za do a Cris tó bal Orre go a lo lar go de su tra yec to ria aca dé -
mic a: la fa tig ant e pero gust os a bús qued a de la ver dad, una verd ad
que, como el prop io aut or ha esc rit o en otro lug ar, es “como los
amor es al tos, tan amad a y tan es qui va a la vez”,3 y que hoy pa rec e
* El au tor del pró lo go agra de ce las obs er va cio nes he chas por la doc to ra Car la
Huer ta.
1 Za gre belsky, G., Il di rit to mit te. Leg ge, di rit ti, gius ti zia, 3a. ed., trad. cast.
de M. Gas cón, El de re cho dúc til, Trot ta, Va lla do lid, 1999, p. 9.
2 Ibi dem.
3 Orre go, S., “Estu dio pre li min ar”, en John Finn is, Ley na tu ral y de re chos na-
tu ra les, trad. cast. de Crist ó bal Orre go, Bue nos Air es, Abe le do-Pe rrot, 2000, p. 9.
XIII
XIV PRÓLOGO
cada vez más per di da en el ho ri zon te de la fi lo so fía ju rí di ca con -
tem por án ea. Por fort un a, de vez en cuand o se enc uent ra uno con
esc rit os como el que el lect or tie ne en sus man os, llen os de una es-
pe cial in te li gen cia, los cua les nos ani man a con ti nuar ras trean do
esa verd ad que siem pre ha de prop on ers e, a pes ar de un am bient e
pú bli co lle no de si mu la cio nes y de nue vos so fis tas.
De nun cia ba Vi llar Bor da, en la in tro duc ción a La fi lo so fía del
de re cho en la pos mo der ni dad,4 de Arthur Kaufm ann, algo que,
por des gra cia, pa re ce re fe rir se sin in jus ti cia a bue na par te de la
cul tu ra ius fi lo só fi ca me xi ca na, el re tra so en los es tu dios de esta
ma te ria ju rí di ca. Hoy es un he cho in con tro ver ti ble que la cul tu ra
ju rí di ca mex i can a (lo mism o cabe de cir de gran par te de las cul tu -
ras ju rí di cas de raíz con ti nen tal eu ro pea vi gen tes en Amé ri ca La -
ti na) ha per ma ne ci do, des de hace va rias dé ca das, an cla da en la re -
pe ti ción cons tan te, y mu chas ve ces no exac ta, del mo de lo
nor ma ti vis ta, cuyo re pre sen tan te más im por tan te en la pri me ra
mit ad del sig lo XX ha sido, sin duda, Hans Kels en. Las obj ec io-
nes con tra di cho mo de lo, des de di fe ren tes án gu los y por los más
va ria dos au to res, par ti cu lar men te las ex pues tas por los así lla ma-
dos “real ism os jur íd ic os”, poco han pod id o hac er para que nues -
tro modo de pens ar el de rec ho dej as e de est ar dom in ad o por tal
ideol og ía. Y aunq ue en otros círcul os acad ém ic os de más alt ur a se
pu sie ra el acen to en au to res no kel se nia nos, o in clu so crí ti cos del
pro fe sor vie nés, la es te la del nor ma ti vis mo no ha po di do ser aban-
do na da del todo.
Sin em bar go, la si tua ción an tes des cri ta está cam bian do. La
cons id er ac ión de que el der ec ho pued e ser red uc id o sólo a un con-
jun to de nor mas, a un sis te ma nor ma ti vo, don de la pre sen cia de
ele men tos va lo ra ti vos de bía es tar ex clui da de an te ma no, está
siendo cada vez más cues tio na da, cuan do no de fi ni ti va men te
recha za da. Es por to dos co no ci do que el sis te ma nor ma ti vis ta
—en una vis ión más ge ner al, el ius po si ti vis mo— va siend o aban-
4 Cfr. Kauf mann, A., Rechtsphi lo sop hie in der Nach-Neu zeit, trad. cast. de
L. Vil lar Bord a, La fi lo so fía del de re cho en la pos mo der ni dad, Co lom bia,
Temis, 1992, p. XII.
PRÓLOGO XV
do nad o, lo que hace que en am plios sect or es de la fil os of ía del de-
re cho se haya acep ta do es tar ante una “cri sis del po si ti vis mo ju rí -
di co”,5 anun cia da ya por quie nes abier ta men te se de cla ra ron, en
su mo men to, de fen so res de tal co rrien te (Rad bruch). Este re co-
noc im ient o lo ha res um id o muy bien Hoerst er: “Desd e hace por
lo me nos cin cuen ta años, en la fi lo so fía ju rí di ca ale ma na, es casi
de buen tono re cha zar y has ta con de nar el po si ti vis mo ju rí di co”.6
Lo mis mo ha su ced i do más allá de Ale man ia, gra cias a un co no -
cim ient o más prof und o del der ec ho, y a una conc ienc ia étic a
más sens i ble a las des ven ta jas del le ga lis mo. De ahí que al gu nos
au to res hoy pre fie ran lla mar se “no po si ti vis tas”, o me jor aún,
“post po si ti vis tas”.
El mom ent o de inf lex ión de tal aband on o com ienz a sin duda al
tér mi no de la Se gun da Gue rra Mun dial de bi do fun da men tal men te
a dos he chos princ ip al ís im os: por una part e, la irrupc ión en el esc e-
na rio ju rí di co-po lí ti co de los de re chos hu ma nos o de re chos fun da-
men ta les, no ya como de cla ra cio nes “po lí ti cas” sino como au tén ti -
cos fun da men tos de re cla ma cio nes ju rí di cas ante los tri bu na les; y,
por la otra, el fuer te inf luj o que ha ven id o ejerc ien do la herm en éu-
ti ca en las cien cias, par ti cu lar men te en el de re cho. En re la ción con
los de re chos hu ma nos, nos pa re ce que es im pres cin di ble in sis tir en
que una pro pues ta se ria, con se cuen te, del po si ti vis mo ju rí di co,
ten dría ine vi ta ble men te que re cha zar la exis ten cia de ta les de re -
chos como in he ren tes a la per so na hu ma na, an te rio res e in de-
pendientes de las norm as pos it iv as dad as por el Estad o. Aut or es
5 Véa se, por ejemp lo, el mis mo lib ro de Gust a vo Za gre belsky, que he mos ci-
ta do an te rior men te, y, den tro de la bi blio gra fía cas te lla na re cien te, el tra ba jo de
Ser na, P., “So bre las res pues tas al po si ti vis mo ju rí di co”, Per so na y De re cho 37,
Pam plo na, 1997, pp. 279-314. Véa se el iti ne ra rio de esta cri sis po si ti vis ta en
Ba lles te ros, J., So bre el sen ti do del de re cho, 3a. ed., Ma drid, Tec nos, 2001, pp.
59 y ss. Cfr. tam bién Olle ro Tas sa ra, ¿Tie ne ra zón el de re cho?, Ma drid, Con gre -
so de los Di pu ta dos, 1996. Cfr. tamb ién Prie to Sanc hís, L., Cons ti tu cio na lis mo
y po si ti vis mo, 2a. ed., Mé xi co, Fon ta mar a, 1999, pp. 29-92.
6 Hoers ter, N., En de fen sa del po si ti vis mo ju rí di co, Bar ce lo na, Ge di sa,
2000, p. 9.
