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■Capa: Camila Araújo
■Fechamento desta edição: 05.10.2016
■Produção Digital: One Stop Publishing Solutions
■CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
G63m
Gonçalves, Victor Hugo Pereira
Marco civil da internet comentado / Victor Hugo Pereira Gonçalves. – 1. ed. – São Paulo : Atlas, 2017.
Inclui bibliogra a.
ISBN 978-85-970-0950-7
1. Brasil. [Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014]. 2. Internet – Legislação – Brasil. I. Título.
16-36282 CDU: 374.9:004
SUMÁRIO
Introdução
1Princípios e garantias do marco civil
2Fundamentos tecnológicos
3Fundamentos jurídicos do marco civil
4Inclusão social e digital
5Definições técnicas
6Características e especifidades da internet
7Direitos dos usuários de internet
8Privacidade e liberdade de expressão são fundamentais à inclusão digital
9Neutralidade de rede
10Proteção dos registros, dados pessoais e comunicações privadas
11Procedimentos de coleta, armazenamento, guarda e tratamentode registros de conexão e de acessos a
provedores
12Das sanções cíveis, criminais ou administrativas a ilícitos na guarda e coleta de dados
13Procedimentos de guarda de registros de conexão
14Vedação à guarda de registros de acesso a aplicações de internet
15Procedimento de guarda dos registros de acesso a aplicações de internet
16Causas de vedação da guarda de registros de acessos a aplicaçõesde internet
17Guarda de registros de acesso a aplicações de internet é optativa
18Responsabilidade por danos de conteúdo gerado por terceiros 147
19Responsabilidade subsidiária do provedor de aplicações de internetpor danos causados por terceiros
20Notificação aos usuários sobre a exclusão de conteúdos e procedimentos de contestação
21Retirada de conteúdos pornográficos de usuários mediante notificação extrajudicial
22Requisitos para acessar registros de conexão de acesso a aplicaçõesde internet
23Sigilo judicial dos dados entregues por provedores de conexão ede aplicações de internet
24Normas programáticas para a atuação dos poderes públicos
25Escopos tecnológicos de atuação dos poderes públicos
26Educação digital como objetivo de atuação dos poderes públicos
27Fundamentos sociais e culturais da atuação dos poderes públicos
28Definições de planos e metas pelos poderes públicos direcionadosao desenvolvimento da internet no país
29Liberdade tecnológica do usuário nas escolhas de programas de controle parental
30Defesa dos interesses e direitos individuais e coletivos
31Direitos autorais estão fora do marco civil
Referências
Referências na internet
INTRODUÇÃO
O Marco Civil é uma legislação cujo objetivo precípuo é o de regular as relações sociais entre os usuários de
internet. A internet é um fenômeno tecnológico recente que alterou a forma das relações e a percepção social de
situações que, no mundo físico, seriam simples e banais. Um simples comentário, depreciativo ou não, emitido na rua,
propagava-se e perdia-se naquele momento. O mesmo comentário, na internet, fixa-se indefinidamente nos programas
e servidores dela, que nunca se esquecerão e registrarão aquele simples evento para sempre.
Esta transição que estamos vivenciando entre a fugacidade do mundo atual para a perenidade da memória,
sempre real e vívida, do virtual, faz que as relações sociais, históricas, políticas e econômicas sejam vistas com novas
percepções, desdobramentos e amplificações. E essa noção entre o que é opaco e o que é visível nas relações sociais
alterou-se permanentemente.
Assim, algumas perguntas são postas: como avaliar um comentário negativo de vizinhos na rua e na internet?
Qual é mais pernicioso? Como medir uma propaganda enganosa na internet? Quais são os limites kantianos dos
conflitos de direitos, onde começam e terminam os direitos? Quem controla as informações dos provedores? Quem
guardará, e como, os meus dados pessoais? Qual é a proteção para os meus dados? Como lutar contra a divulgação
indevida de minhas imagens?
O Marco Civil deveria ser um guia de orientação para todas essas questões e outras mais, que são construídas
diuturnamente com o uso das tecnologias de informação e comunicação. Este não pode ser o lugar da resposta fácil,
mas um lugar legislativo para a busca do entendimento dessa transição do mundo atual para o virtual. Contudo – e
essa é a maior crítica que devemos fazer ao Marco Civil da internet – como marco regulatório, esse objetivo desejado
não é alcançado. Nem sequer chegou perto.
O Marco Civil é uma legislação que repete muitos preceitos constitucionais sem contextualizá-los a uma ideia do
que seria essa construção do ser humano no século XXI. Não a construção de um ser humano universal e igual em
qualquer lugar. Partindo do conceito de que a tecnologia, por ser transformadora, equaliza a todos, o que é incorreto.
Ela potencializa as diversidades, eliminando barreiras exclusivas e impedimentos para a conquista de direitos.
O Marco Civil possui esse erro conceitual de que todo direito é atribuído e não empoderado. Os direitos à
liberdade de expressão, privacidade, vida privada, de acesso à informação, por exemplo, são universais e já dados
anteriormente a entendimento a todos os cidadãos e usuários de internet. Não há nova contextualização desses direitos.
Não há tentativa alguma de explicá-los ou de relacioná-los com as práticas de internet atualmente existentes. Eles são
direitos históricos e acabou, que os juízes nos digam o que eles são atualmente. Aliás, há uma fé desmesurada no
Marco Civil acerca da participação do Poder Judiciário e do juiz. Até que ponto isso é relevante para o
desenvolvimento da internet?
O Marco Civil, na sujeição do usuário às formas determinadas pela internet, ao atribuir o direito à liberdade de
expressão ao usuário, está pensando na liberdade de expressão que era regulada por um editor de jornal ou por aquela
livre, aberta e compartilhada das redes sociais? Em alguns momentos, no próprio texto do Marco Civil, abre-se a
limitação da liberdade de expressão para a revisão judicial (art. 19), que analisará a pertinência desse direito. Contudo,
logo em seguida (art. 20), em alguns casos de divulgação de imagens e vídeos pornográficos, não é mais necessária
ordem judicial e a parte atingida pode pedir a retirada do conteúdo. Qual é a medida do direito a ser protegido? Por
que se escolhem determinados assuntos em detrimentos de outros? O que está por trás dessas escolhas? A essas
perguntas não obtemos respostas no texto do Marco Civil.
Em outros direitos, tal como o da privacidade, da vida privada, não há parâmetros para os magistrados
analisarem o que se está a proteger para os usuários da internet. O que é privacidade em tempos que os dados pessoais
estão sendo manipulados e analisados, cada vez mais, por empresas de telecomunicações e de internet? Quais são as
ferramentas que os usuários de internet têm para se defender do uso abusivo de seus dados pessoais para se vender
produtos e serviços? Os conceitos estão soltos por falta de uma ideia unificadora, o que não quer dizer totalizante, do
que seria a internet brasileira e o usuário dela no século XXI. Como serão transpostos para as novas gerações os
direitos conquistados durante mais de 270 anos desde a Revolução Francesa?
Este trabalho parte de um método foucaultiano de construção de um entendimento do que poderia ser o Marco
Civil: “suponhamos que os universais não existam”. A todo momento, o Marco Civil parte de ideias universais para
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poder regular a internet, o que é equivocado. Não se pode partir do pressuposto de que a privacidade é a mesma hoje
que no século XVIII. O que o ser humano está disposto a ceder e a recuperar no uso das tecnologias de informação e
comunicação? O que é negociável em direitos humanos indivisíveis e interdependentes? Desconstruir os conceitos,
ampliá-los, esmiuçá-los e torcê-los, dentro do contexto da internet, é o objetivo deste trabalho.
Não adianta existir uma normativa, que visa regulamentar as relações sociais na internet, sem que ela faça
sentido para aqueles que são atingidos por ela. Torna-se letra morta. Algumas normas do Marco Civil da Internet são
irrealizáveis por completa falta de sentido, tal como a finalidade social da rede (art. 2°, inc. VI). Como aplicar a
finalidade social da rede em direção a quê?
Diante disso, o desafio do trabalho é construir críticas ao texto da lei apresentado e vigente, mas também buscar
soluções para se fugir das armadilhas conceituais apresentadas. Armadilhas essas que são frutos de inúmeros
interesses e lobbies de empresas e políticos que jamais miraram o direito dos usuários cidadãos. Apesar da divulgação
maciça de que o Marco Civil foi um texto construído pelos usuários de internet, ele foi alterado demais antes de ser
votado e muitas discussões e conceitos foram engolidos por essas emendas e negociações parlamentares.
O Marco Civil comentado tem como objetivo precípuo ser uma obra de discussão crítica e acadêmica palatável
para todos os usuários de internet, não somente para operadores do direito. O trabalho visa elucidar a teoria jurídica
dentro da prática cotidiana e tecnológica dos usuários de internet. Facilitar a compreensão dos conceitos a partir dos
usos é um caminho que visa incluir muito mais pessoas a entender o Marco Civil, ampliar mais as discussões e
possibilitar uma melhoria no debate em torno da construção de uma internet mais justa, igualitária e efetivamente mais
significativa para todos.
FOUCAULT, Paul-Michel. O nascimento da biopolítica. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 5.
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PRINCÍPIOS E GARANTIAS
DO MARCO CIVIL
Art. 1° Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.
I – DOUTRINA
Do problema constitucional. O Marco Civil inicia-se com o comando legal de que nele se estabelecem os
princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Primeiramente, há que se ressaltar que tal
comando pressupõe um equívoco do legislador e uma total dissonância do sistema jurídico em que se insere o Marco
Civil. Quem estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para quaisquer usos e tecnologias é a Constituição
Federal do Brasil. O Marco Civil é uma legislação infraconstitucional que deveria implementar e regulamentar a
Constituição. Contudo, não é isso que ocorre. Muitas linhas se seguirão abaixo para constatar que o Marco Civil repete
descontextualizadamente princípios, garantias, direitos e deveres constitucionais sem aprofundá-los para as questões e
problemas existentes de suas inserções nas tecnologias de informação e comunicação.
O Marco Civil gastou tintas e tintas para reeditar princípios e regulamentações já existentes no ordenamento
jurídico e que, invariavelmente, já eram utilizadas para resolver questões e problemas de internet, como a vasta
jurisprudência trazida neste trabalho. Ao constatar esse problema do Marco Civil, é necessário se indagar quais as
perspectivas imaginadas pelo legislador ao se regular a internet. Repisar modelos já prontos e desgastados não
responde às problematizações surgidas pela exclusão digital, vigilantismo de governos e empresas, convergência da
internet com as telecomunicações, crimes informáticos, manipulação de dados, uso indiscriminado de banco de dados,
infrações de direitos autorais, produção de provas, devido processo legal, criptografia de dados etc.
Como o Marco Civil pretende enfrentar essas questões? Que sociedade virtual pensa o legislador? Quais
questões surgidas com a tecnologia podem ser solucionadas com a normalização de regras? Como pensar o subsistema
do Marco Civil dentro do sistema jurídico? Como foi pensado o diálogo entre as fontes? Como se pensar o governo e
seus serviços como provedor de aplicações de internet?
Infelizmente, nenhuma dessas perguntas estruturais, que a legislação poderia construir, foi enfrentada. O Marco
Civil, mesmo quando fala em princípios, não conseguiu construir sentidos e valores em suas normas, pois desprovidas
de perguntas necessárias a se pensar uma sociedade virtual mais justa e igualitária e que implemente novas cidadanias
e negócios. Tudo isso foi esquecido.
Da equívoca adoção da terminologia internet. O Marco Civil adotou a nomenclatura internet para significar
todo o conjunto de tecnologias de informação e comunicação utilizadas pelos cidadãos brasileiros em suas interações
virtuais e sociais.
No Marco civil, a internet foi definida no art. 5°, I como: “o sistema constituído do conjunto de protocolos
lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de
dados entre terminais por meio de diferentes redes”.
Primeiramente, a melhor conceituação não seria internet, mas tecnologias de informação e comunicação. Internet
é um nome localizado no espaço e tempo restritos que pode, dentro em breve, ser ultrapassado por outras
nomenclaturas melhores e mais atualizadas. Já há em curso uma revolução de convergências de mídias de
comunicação, o que coloca em dúvida a utilização do conceito de internet, que foi formulado na década de 1990. E se
a internet acabar e surgir outras tecnologias revolucionárias? Teremos que fazer um novo Marco Civil?
Estabeleceremos novas regras?
Ao assumir somente uma definição técnica de internet, o Marco Civil fixou a legislação somente para regular o
uso da ferramenta, ou seja, regula-se o meio e não os fins que são as pessoas e seus valores. A internet é símbolo de
ser mais do que uma ferramenta, é um lugar de redes físicas para a comunhão de pessoas. Os protocolos lógicos
somente identificam e viabilizam as conexões entre pessoas para se informarem, comunicarem e produzirem
conhecimentos e ideias. A internet é o meio infinito de possibilidades e realizações humanas e não um fim em si
mesmo.
Esse equívoco conceitual do Marco Civil da internet, que deveria ser das pessoas na internet, irradia-se sobre
todas as suas normas e coloca quase sempre a perspectiva técnica em detrimento de valores a serem preservados,
ressignificados e atualizados. Algumas normas do Marco Civil pecam excessivamente por argumentos técnicos, tal
como o de neutralidade de rede (art. 9°), e não dão respostas satisfatórias aos anseios da sociedade, por conta dos
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desvios argumentativos complexos e distantes do entendimento da maioria da população.
A utilização de conceituação técnica de internet serve para ampliar as exclusões sociais e digitais, pois se
utilizam de discursos altamente especializados e restritivos, dominados por poucos e para poucos.
Diretrizes para União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Dentro da coerência técnica desenvolvida pelo
legislador do Marco Civil, as normas são diretrizes para os entes federativos. A perspectiva deveria ser outra, mais
propositiva e menos programática. Porém, o Marco Civil não atualizou os princípios, garantias, direitos e deveres
constitucionais, apenas os transcreveu sem enfrentamentos de suas contradições e perdas com relação às tecnologias
de informação e comunicação.
Os entes federativos são parte importante do processo de aprofundamento das benesses da internet para todos os
cidadãos. Através de suas participações, poderiam ser ampliados acessos e perspectivas de inclusões e conquistas
sociais, entretanto, ao se reduzir a internet a normas programáticas, da forma como é pensada no Marco Civil, temos
somente um aprofundamento das diferenças sociais na sua realidade virtual.
Os entes federativos deveriam implementar as normas e princípios do Marco Civil, pois já se utilizam demais das
tecnologias de informação e comunicação para ampliarem seus serviços e controles sociais. Para os entes federativos,
a internet é somente pensada na perspectiva do vigilantismo e formação de banco de dados, mas sem garantir a
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transparência das informações contidas neles nem na distribuição de melhorias na prestação de seus serviços prestados
à população.
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Diante dessas perspectivas, o cenário para as diretrizes a serem implementadas pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios é somente um lugar comum jurídico sem direcionamento valorativo, que deveria ser dado pelo
Marco Civil, e não o é. Aprofundam-se as distâncias entre as propostas constitucionais e as práticas diárias no uso das
tecnologias de informação e comunicação. Diretriz sem direcionamento axiológico é somente uma flecha sem ponta.
II – JURISPRUDÊNCIA
Estado como fomentador de políticas para internet – Software Livre – Indeferimento
“NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUL-RIO-GRANDENSE, A PREFERENCIAL
UTILIZAÇÃO DE SOFTWARES LIVRES OU SEM RESTRIÇÕES PROPRIETÁRIAS.
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE DO AUTOR QUE APONTA INVASÃO DA COMPETÊNCIA
LEGIFERANTE RESERVADA À UNIÃO PARA PRODUZIR NORMAS GERAIS EM TEMA DE
LICITAÇÃO, BEM COMO USURPAÇÃO COMPETENCIAL VIOLADORA DO PÉTREO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. [...] (ADI 3059 MC, Relator(a): Min. CARLOS
BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2004, DJ 20-08-2004 PP-00036 EMENT VOL-02160-01
PP-00111 RTJ VOL 00192-01 PP-00163)”
Estado como fomentador de políticas para internet – Provimento de Acesso Sem Fio para a População – Indeferimento – Poder
Legislativo
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.099/2014. MUNICÍPIO DE PELOTAS.
PROGRAMA ‘INTERNET LIVRE’. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR VÍCIO DE
INICIATIVA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO À
SEPARAÇÃO DOS PODERES. É inconstitucional a Lei Municipal de iniciativa do Poder Legislativo
que, instituindo programa de internet livre por meio de instalação de redes públicas ‘wireless’,
estabelece uma série de atribuições às secretarias e órgãos da administração pública. […] AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.” (Ação Direta de
Inconstitucionalidade N 70061167771, Tribunal Pleno,... Tribunal de Justiça do RS, Rel. Marcelo
o
Bandeira Pereira, julgado em 17-11-2014)
Não entrarei neste momento nas questões que serão desenvolvidas na análise do art. 9, contudo, é bom ressaltar que as empresas de
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telecomunicações continuam a praticar os mesmos modelos de negócio que já faziam antes: “Teles dizem que texto permite a
cobrança por acesso diferenciado – O Marco Civil da Internet, sancionado pela presidente Dilma Rousseff ontem, já causa
conflitos de interpretação. Questionando um dos pontos centrais, a neutralidade da rede, as operadoras de telefonia dizem que
poderão vender serviços diferenciados, cobrando mais de clientes que acessam conteúdo específicos, caso queiram. A
neutralidade é um princípio que garante a isonomia aos internautas. No acesso à rede, segundo o texto, teles não podem limitar a
quantidade de dados acessados nem discriminar a velocidade de acordo com o conteúdo (vídeos, e-mails, chats). Relator do Marco
Civil, o deputado Alessandro Molon (PT-RJ) nega que a redação da lei traga qualquer brecha para esse tipo de interpretação
defendido pelas teles. ‘Isso é quebrar a neutralidade da rede’, disse. ‘Não pode fazer’, afirmou.” (grifos nossos). Disponível em:
<http://www.implicante.org/blog/marco-civil-teles-poderao--cobrar-por-acesso-diferenciado-voces-foram-enganados-pela-
militancia/>. Acesso em: 13 out. 2014.
A Receita Federal é o órgão da União que mais vigia e fiscaliza os cidadãos brasileiros sem garantia de respeito à privacidade e ao
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sigilo bancário. A internet, para a Receita Federal brasileira, é meio de se vigiar e controlar a sociedade dentro da perspectiva
tributária. É patente o caso em que a Receita Federal determina às empresas aéreas o dever de informar a ela e à Polícia Federal os
dados dos ocupantes dos voos internacionais. A desculpa é o ganho de tempo de todos na liberação da chegada nos aeroportos e à
proteção da indústria nacional. Em breve, o sistema será feito com reconhecimento facial dos viajantes. (Disponível em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noti-cia/2014-09/receita-reforcara-fiscalizacao-de-passageiros-de-voos-internacionais-
em>. Acesso em: 13 out. 2014. Entrega-se todos os dados dos cidadãos sem a garantia de resguardo constitucional da sua
privacidade, liberdade e segurança jurídica.
A Lei de Acesso às Informações ainda não foi implementada devidamente nos Estados e na União. Assim, o banco de dados sobre o
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cidadão é formado e construído à revelia de sua intervenção e participação. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/03/1420596-lei-de-acesso-a-informacao-nao-funciona-em-11-estados.shtml>. Acesso
em: 13 out. 2014.
