Table Of ContentUNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS - UNISINOS
UNIDADE ACADÊMICA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NÍVEL MESTRADO
HENRIQUE ABEL
A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E SUA (IN)COMPATIBILIDADE COM O
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – POSITIVISMO, PRAGMATISMO E
CETICISMO NO CENÁRIO DO “PÓS-POSITIVISMO”
São Leopoldo
2011
HENRIQUE ABEL
A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E SUA (IN)COMPATIBILIDADE COM O
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – POSITIVISMO, PRAGMATISMO E
CETICISMO NO CENÁRIO DO “PÓS-POSITIVISMO”
Dissertação apresentada como requisito parcial
para a obtenção do título de Mestre, pelo
Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos -
UNISINOS
Orientador: Profª Drª Fernanda Frizzo Bragato
São Leopoldo
2011
A139d Abel, Henrique
A discricionariedade judicial e sua (in)compatibilidade com o
Estado democrático de direito – positivismo, pragmatismo e
ceticismo no cenário do “pós-positivismo”/ por Henrique Abel.
2011.
122 f. ; 30cm.
Dissertação (Mestrado) -- Universidade do Vale do Rio dos
Sinos - Unisinos. Programa de Pós-Graduação em Direito, São
Leopoldo, RS, 2011.
Orientadora: Profª Drª Fernanda Frizzo Bragato.
1. Direito - Positivismo. 2. Discricionariedade judicial. 3.
Neoconstitucionalismo. 4. Ceticismo. 5. Dworkin, Ronald. I.
Título. II. Bragato, Fernanda Frizzo.
CDU 340.13
Catalogação na Publicação: Bibliotecária Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184
2
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Dr. Wladimir Barreto Lisboa, orientador do meu Trabalho de Conclusão na
graduação do curso de Ciências Jurídicas e Sociais nesta universidade, no ano de 2004. A
presente dissertação, sob muitos aspectos, é uma evolução natural daquele trabalho – que,
cabe lembrar, foi fortemente inspirado pelas excelentes aulas que tive na disciplina de
Filosofia do Direito com o Prof. Dr. Gerson Pinto Neves, a quem igualmente agradeço.
À minha orientadora, Prof. Dra. Fernanda Frizzo Bragato, pela sempre atenciosa
disponibilidade, pela leitura minuciosa de todos os capítulos e pelas ótimas sugestões
metodológicas e bibliográficas. Ela detectou e apontou todas as falhas desta dissertação
durante a sua elaboração - as que eventualmente sobraram são de minha inteira
responsabilidade.
Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, pelo voto de confiança quando da apresentação em
banca do projeto desta dissertação.
À Chaiane Thiesen Bitelo e Juliani Leal, pelas sugestões de organização para
elaboração deste trabalho.
Ao Setor de Referências da Biblioteca da Unisinos, pelo excelente - e gratuito -
trabalho de orientação no tocante à rigorosa adequação desta dissertação às regras da ABNT.
Aos amigos e pessoas queridas, pelos muitos momentos subtraídos de nosso convívio.
A meus pais, Heron e Maria Regina, por absolutamente tudo.
3
"Each of us burts with love of life and fear of death: we are alone among animals conscious
of that apparently absurd situation. The only value we can find in living in the foothills of
death, as we do, is adverbial value." 1
RONALD DWORKIN
“[…] it is the mark of an educated man to look for precision in each class of things just so far
as the nature of the subject admits: it is evidently equally foolish to accept probable
reasoning from a mathematician and to demand from a rhetorician demonstrative proofs.” 2
ARISTÓTELES
"Caso alguém me convencer, me provar que penso ou procedo erradamente, tratarei de
corrigir-me, já que busco a verdade, que nunca fez mal a ninguém. Mas, quem persiste no erro
e na ignorância faz mal a si mesmo." 3
MARCO AURÉLIO
"[...] o que torna verdadeira uma convicção não é o prazer nem o conforto que nos
proporciona. [...] As descobertas da investigação às vezes são errôneas, mas isso não as torna
subjetivas. [...] Os que insistem em que a verdade é algo maleável e subjetivo não
compreendem que, com tal critério, a investigação é impossível." 4
BERTRAND RUSSELL
“Did you see the frightened ones?
Did you hear the falling bombs?
Did you ever wonder
Why we had to run for shelter
When the promise of a brave new world
Unfurled beneath a clear blue sky?”5
ROGER WATERS
1 DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2011. p.13
2 ARISTOTLE. Nicomachean Ethics. 1094b24.
3 MARCO AURÉLIO. Meditações. São Paulo: Martin Claret, 2001. p.54. (Original: Livro VI, XXI).
4 RUSSELL, Bertrand. História do pensamento ocidental. 6ª edição. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 452.
5 Trecho da letra de Goodbye Blue Sky, do álbum The Wall, lançado pela banda britânica Pink Floyd em 1979.
RESUMO
O presente trabalho busca fazer uma análise do status quaestionis do positivismo
jurídico na atualidade, compreendido em dois planos: primeiro, enquanto construção teórica
que busca se renovar e se reafirmar dentro das ciências jurídicas após a ampla repercussão da
famosa - e já bem assentada - crítica de Dworkin ao positivismo; segundo, na forma de
práticas que continuam presentes no senso comum teórico dos juristas brasileiros, dentre as
quais se destaca a questão da discricionariedade judicial. Deseja-se, com isso, superar o
debate clássico Hart-Dworkin de trinta anos atrás e analisar como esse debate evoluiu, ou
seja, como os positivistas contemporâneos lidaram com as críticas de Dworkin e o que este
autor, hoje, tem a dizer do positivismo jurídico que ainda sobrevive no meio acadêmico.
Pretendemos, também, demonstrar que a discricionariedade judicial que herdamos do
positivismo normativista pós-Kelsen possui um "Calcanhar de Aquiles" filosófico, qual seja, a
sua necessária vinculação com o ceticismo filosófico, uma postura historicamente superada
dentro da filosofia desde os tempos de Platão e Aristóteles. Além dessa má fundamentação
filosófica, sustentaremos ainda que a discricionariedade judicial positivista é intrinsecamente
incompatível com o Estado Democrático de Direito, nascido no Século XX dentro do
paradigma do neoconstitucionalismo (Constitucionalismo Contemporâneo) do segundo pós-
Guerra.
Palavras-chave: Dworkin. Positivismo jurídico. Discricionariedade judicial.
Neoconstitucionalismo. Ceticismo.
ABSTRACT
The present study attempts to analyze the status quaestionis of legal positivism today,
understood on two levels: first, while theoretical construct that seeks to reassert itself within
the legal sciences after the famous and well established critics of Ronald Dworkin. Second, in
the form of practices that are still present in the common sense of Brazilian jurists, among
which highlights the issue of judicial discretion. This study seeks to overcome the classic
Hart-Dworkin debate of thirty years ago to look at how this debate evolved. In other words:
how today positivists dealt with the critics of Dworkin and what this author now has to say
about contemporary positivist theories in Law academy. We also wanted to demonstrate that
judicial discretion inherited from Kelsen's normativism has an "Achilles Heel" philosophy,
namely, its necessary connection with the philosophical skepticism, a position historically
overcome within the philosophy since the times of Plato and Aristotle. In addition to this poor
philosophical background, the positivist judicial discretion is inherently incompatible with the
modern models of democratic rule of law, born in the twentieth century within the paradigm
of neoconstitutionality (Contemporary Constitutionalism) after the Second World War.
Keywords: Dworkin. Legal positivism. Judicial discretion. Neoconstitutionality. Skepticism.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................7
1 A CLÁSSICA CRÍTICA DE DWORKIN AO POSITIVISMO JURÍDICO............11
1.1 DWORKIN E O DIREITO COMO INTEGRIDADE..................................................11
1.2 A CRÍTICA DE DWORKIN AO POSITIVISMO JURÍDICO....................................22
1.3 O PODER DOS JUÍZES NA TEORIA DE DWORKIN...................................................26
2 A SOBREVIDA DO POSITIVISMO JURÍDICO NO PLANO TEÓRICO E
ACADÊMICO.........................................................................................................................28
2.1 POSITIVISMO INCLUSIVO E POSITIVISMO EXCLUSIVO......................................30
2.2 O POSITIVISMO EXCLUSIVO EM JOSEPH RAZ E ANDREI MARMOR E O
POSITIVISMO INCLUSIVO DE JULES COLEMAN...........................................................32
2.3 AS DEFICIÊNCIAS DAS TEORIAS POSITIVISTAS PÓS-DWORKIN.......................46
3 A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL POSITIVISTA COMO MANIFESTAÇÃO
DO CETICISMO FILOSÓFICO..........................................................................................59
3.1 SÓCRATES E PLATÃO - O NASCIMENTO DA FILOSOFIA CLÁSSICA E DA
CRÍTICA AO CETICISMO.....................................................................................................59
3.2 A CRÍTICA AO CETICISMO EM ARISTÓTELES – A NÃO-CONTRADIÇÃO
COMO UM PRINCÍPIO PRELIMINAR DO MÉTODO CIENTÍFICO.................................69
3.3 IMPLICAÇÕES DA REFUTAÇÃO DO CETICISMO FILOSÓFICO NA REFUTAÇÃO
DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E NA QUESTÃO DA POSSIBILIDADE DE
RESPOSTAS CORRETAS NO DIREITO..............................................................................73
4 A SOBREVIDA DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NA PRÁXIS JURÍDICA
BRASILEIRA E SUA INCOMPATIBILIDADE COM O
NEOCONSTITUCIONALISMO..........................................................................................92
4.1 DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL POSITIVISTA, ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO E NEOCONSTITUCIONALISMO (CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÂNEO).............................................................................................................93
4.2 A SOBREVIDA DO POSITIVISMO JURÍDICO NO BRASIL.....................................108
CONCLUSÃO.......................................................................................................................119
REFERÊNCIAS ...................................................................................................................126
7
INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas, em grande parte em virtude do neoconstitucionalismo europeu e
das reações intelectuais aos horrores da Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurídico
sofreu críticas fulminantes provenientes do meio acadêmico. Provavelmente, nenhum outro
autor contribuiu tanto para a superação do discurso positivista quanto o jusfilósofo norte-
americano Ronald Dworkin, principalmente em virtude de suas três obras mais emblemáticas:
Levando os Direitos a Sério (1977), Uma Questão de Princípio (1985) e O Império do Direito
(1986).
As críticas de Dworkin (e as derivadas de seu trabalho) progressivamente se
popularizaram entre a comunidade jurídica internacional. Como resultado, elas acabaram por
minar as bases teóricas do positivismo jurídico, que passou a ser comumente visto sob o
rótulo de uma doutrina ultrapassada e superada – ao ponto de o termo pós-positivismo ter se
popularizado no jargão jurídico como sinônimo da realidade contemporânea dos
ordenamentos jurídicos ocidentais.
A ideia de “pós-positivismo”, no entanto, abriga um comodismo perigoso. Ela ignora
dois fatos fundamentais para a compreensão do status do positivismo jurídico na
contemporaneidade. O primeiro ponto é o fato de que a alardeada “morte” intelectual do
positivismo jurídico é colocada em cheque pela perseverante sobrevida que esta corrente de
pensamento vem recebendo nos meios acadêmicos, em diferentes versões e concepções,
destacadamente por meio dos esforços intelectuais de autores como Joseph Raz, Andrei
Marmor e Jules Coleman.
Uma verdadeira superação do positivismo jurídico no plano teórico, dessa forma,
precisará tomar o debate Hart/Dworkin não como solução, mas sim como ponto de partida
para sedimentação de uma teoria da decisão verdadeiramente pós-positivista. Passados mais
de vinte e cinco anos desde a publicação das obras seminais de Dworkin, é necessário que o
status acadêmico do positivismo jurídico seja reavaliado, no sentido de uma renovação do
combate intelectual às ideias positivistas - que prosseguem, de forma perseverante, no
objetivo de desconstruir a crítica dworkiniana, resgatando (total ou parcialmente) o legado de
Hart e Kelsen.
O fato, assim, é que hoje já existe uma nova geração de positivistas do Direito, que já
absorveram a crítica de Dworkin e que, não obstante, continuam defendendo um projeto de
positivismo jurídico para a contemporaneidade. Dessa forma, é preciso tomar a crítica de
Dworkin a Hart não mais como objeto de novos estudos, mas sim como o pressuposto a
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